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Derechos económicos, sociales y culturales en América Latina
Del invento a la herramienta
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Del invento a la herramienta
Primera edición: 2006
Ilustración de portada: Los frutos de la tierra, Diego Rivera, 1932
© Alicia Ely Yamin (coordinadora)
© IDRC
© Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH)
Las características de esta edición son propiedad de:
Asociación pro Derechos Humanos (APRODEH)
y de:
Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo
PO Box 850, Ottawa, ON KIG 3H9
Canadá
www.idrc.ca/info@idrc.ca
Editado en México por Plaza y Valdés, S.A. de C.V.
Manuel María Contreras, 73. Colonia San Rafael
México, D.F. 06470. Teléfono 5097 20 70
editorial@plazayvaldes.com
Calle de Las Eras, 30, letra B
28670, Villaviciosa de Odón,
Madrid, España. Teléfono: 91 665 89 59
madrid@plazayvaldes.com
ISBN: 970-722-524-6
ISBN: 1-55250-323-2 (IDRC e-libro)
Impreso en México / Printed in Mexico
Este libro está dedicado a mis abuelos:
A T.V.V.E., quien aun en los momentos más sombríos
creyó que otra Argentina era posible,
y a A.R., cuyo activismo
de principios y compromiso con los derechos de los/as trabajadores/as y con la justicia social me servirán
de inspiración constantemente.
Alicia Ely Yamin
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El presente libro no se hubiera podido realizar sin el apoyo de muchas personas y distintas instituciones. Agradezco a la Fundación Ford y al "International Development Research Centre" de Canadá (IDRC) por el financiamiento de este proyecto y a Bill Carman, del IDRC, en particular, por su apoyo constante y consejos invaluables.
Asimismo, agradezco profundamente a APRODEH como institución y a Mario Ríos Barrientos en particular, quien fue el responsable del AREA DESC, por su apoyo
incondicional desde el inicio del proyecto. Para mí ha sido un gran honor trabajar con APRODEH durante estos años, primero en la creación del Programa de Derechos Humanos en Salud y ahora en este proyecto. Muchas personas en APRODEH colaboraron enormemente en el trabajo práctico de preparar este libro; entre ellas quiero destacar a Diana Rebaza y anteriormente a Miriam Egusquiza. Sin la confianza y el apoyo que me brindaron Miguel Jugo Viera, Liliana Panizo Muñiz y Rosario Narváez Vargas, no se hubiera realizado este proyecto. Por lo tanto estoy muy agradecida.
También quiero reconocer y agradecer el tiempo invertido en la preparación de la publicación a todo un equipo de gente: Aída Altieri Tappa trabajó con gran dedicación en la corrección de los textos en español, y lo hizo con buen humor aun cuando surgieron los inevitables imprevistos en el proceso. Liliana Bernadita Mariotto produjo excelentes traducciones del inglés al español.
Por supuesto tengo que mencionar a los 18 autores que generosamente compartieron sus conocimientos y experiencias en este tomo, y dieron de su tiempo valioso para revisar múltiples versiones corregidas y traducidas —y que en muchos casos han dedicado gran parte de sus vidas, además de sus trayectorias profesionales, a la defensa y promoción de los derechos humanos en la región.
Finalmente, no puedo dejar de reconocer a Jeremy Yamin, por el ánimo que siempre me da, y a Nicolás Ely Yamin y Samuel Ely Yamin, quienes merecen crecer en un mundo con más justicia social.
Alicia Ely Yamin
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Alicia Yamin me ha solicitado escribir el prólogo de este libro.
Este honor, al provenir de ella, no hace sino ratificar la enorme amistad que priva entre los dos, y demostrarla en el hecho de otorgarme tan inmerecido premio.
El esfuerzo realizado por Alicia, APRODEH y los distinguidos investigadores que escriben los siguientes textos nos aproxima a la tan necesaria reflexión sobre la situación de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en Latinoamérica.
Hacer una síntesis de esa situación de los DESC en América Latina resultó un desafío apasionante para APRODEH. Por eso, en ningún momento se dudó en apoyar este proyecto, cuyo resultado es un instrumento que estimula la movilización, en defensa de los derechos humanos por parte de activistas, académicos e investigadores.
APRODEH es una institución que se ha caracterizado por ir ampliando cada vez más su enfoque de los derechos humanos. Hace aproximadamente 13 años, con Eduardo Cáceres, desarrolló una batalla enorme en el plano intelectual y en el de la movilización social, con la finalidad de incorporar en los órdenes del día de las organizaciones sociales, los movimientos de derechos humanos desde una perspectiva de integralidad.
Hoy, esa visión de los derechos humanos desde la perspectiva de integralidad es herramienta corriente; pero hace unos años los propios movimientos de derechos humanos asumíamos recortadamente estos conceptos, y se divorciaban los derechos económicos, sociales y culturales, de los derechos civiles y políticos.
La integralidad de los derechos humanos fue consagrada en la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria, en junio de 1993, lo que constituyó un gran impulso para el desarrollo de esta perspectiva y generó un instrumento movilizador de las demandas sociales. Se ha fortalecido así la capacidad de exigencia de los diversos movimientos sociales de Latinoamérica. Esto ha tenido su impacto sobre la necesidad de promover alianzas entre movimientos sociales y organizaciones que defienden los derechos humanos.
Ahora se exige no sólo el respeto de los derechos humanos, sino principalmente que se implementen políticas públicas que hagan cumplir a los Estados sus obligaciones. Para ello se pretende crear conciencia en los movimientos de derechos humanos, sobre su rol de encargados de la vigilancia que debe ejercerse sobre esas políticas públicas. También se intenta promover mecanismos de exigibilidad, que utilicen las herramientas jurídicas de los sistemas de acceso a la justicia y, asimismo, incorporar la organización y la movilización social para orientar adecuadamente esa exigibilidad política.
Quienes pensaban que los derechos humanos eran temas básicamente jurídicos, al presente entienden que la garantía de estos derechos tiene que ver con una lucha por democratizar las sociedades, permitiendo una mayor inclusión de los ciudadanos, no sólo en los mecanismos de participación política, sino fundamentalmente en los procesos de decisión que involucran sus propias vidas.
En la actualidad APRODEH está asumiendo nuevos retos. Muchos de éstos se concentran en el seguimiento de las políticas estatales, el papel desempeñado por las empresas transnacionales, los tratados de integración, los perjuicios al medio ambiente por la explotación irracional de los recursos naturales y la lucha por incluir en la agenda política de los Estados la salud como un derecho humano.
Estos retos institucionales se ven fortalecidos por el trabajo emprendido en este libro, que consolida la propuesta institucional de avanzar en la articulación de los diversos esfuerzos internacionales para la defensa de los derechos humanos. Es desde esa perspectiva que participamos en los esfuerzos por construir una sociedad civil latinoamericana y una sociedad civil mundial, con el objetivo de decir, con todos:
OTRO MUNDO ES POSIBLE, OTRA AMÉRICA ES POSIBLE.
Mario Ríos Barrientos
RESPONSABLE ÁREA DESC-APRODEH
"Las estadísticas dicen que son muchos los pobres del
mundo, pero los pobres del mundo dicen que son muchos
más que los muchos que parece que son.
La joven investigadora Catalina Álvarez ha señalado un
criterio para corregir los cálculos:
—Pobres son los que tienen la puerta cerrada —dijo.
Cuando formuló su definición, ella tenía tres años de
edad. La mejor edad para asomarse al mundo, y ver."
EDUARDO GALEANO, Bocas del Tiempo (2004)1
La consolidación de la democracia por medio de elecciones que ha tenido lugar en toda América Latina durante los últimos 25 años se suele aclamar como un triunfo porque significa un avance hacia una cultura de derechos humanos. Sin embargo, una reciente encuesta realizada en el marco del PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo) reveló que hay una mayoría de latinoamericanos
1 Eduardo Galeano, "La pobreza", en Bocas del Tiempo, Montevideo, Uruguay, Ediciones del Chanchito, 2004, p. 222.
que apoyaría la sustitución del gobierno democrático en su país por uno "autoritario" si esto produjera beneficios económicos.2 Desde el año 2000, cuatro presidentes elegidos en comicios libres, de los 18 países en que se recabaron datos para el PNUD, se vieron forzados a renunciar al cargo debido a protestas populares. Queda en evidencia que las actuales democracias representativas formales de América Latina, paradójica y lamentablemente, no dan respuesta cabal a las necesidades sociales y, en otro orden, que todo propósito de instaurar una cultura de derechos humanos debe tomar en consideración las escandalosas desigualdades económicas y privaciones sociales que padece la región.
De hecho, América Latina es la zona del planeta donde la desigualdad del ingreso es más profunda,3 lo que en realidad significa que ninguna otra región ilustra con tanta claridad la urgencia por cristalizar y poner en práctica la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC o derechos sociales). La miseria y la marginalidad de quienes habitan en las villas próximas a la estación ferroviaria Retiro, en Buenos Aires, a pocas cuadras de los elegantes negocios de Barrio Norte, y la desesperación de quienes mendigan descalzos en los semáforos del exclusivo distrito de Miraflores, en Lima, representan las condiciones más inhumanas, porque tanto los unos como los otros se han convertido en el material desechable de sociedades que se inclinan hacia una perspectiva de la modernidad que genera una brutal exclusión social.
En un continente caracterizado por tener ciudades desmedidamente grandes, la situación es aún peor para los pobres de las zonas rurales. Décadas de políticas regionales de desarrollo muy distorsionadas se traducen en profundas desigualdades —entre las poblaciones urbana y rural— en lo que se refiere al acceso a educación, alimentos seguros, vivienda digna, agua y sanidad, atención de la salud y acceso a la justicia, entre otros derechos humanos.4 Sin embargo, quienes resultan víctimas de actitudes que suelen implicar un apartheid funcional, frecuentemente padecen no
2 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Democracia en América Latina, 21 de abril de 2004; puede leerse en www.un-ngls.org/democracy-undp-publications.
3 Por ejemplo, Informe Annual de la Comisión Interamericana de derechos Humanos 1993, pp. 524-525, OEA/Ser.L/V/II.85 Doc. 9 rev., 1994, citado en Tara Melish, Protegiendo los derechos, económicos, sociales y culturales: un manual para presentar peticiones, Orville H. Schell, Jr. Center for International Human Rights, Yale Law School y Centro de Derechos Económicos y Sociales, Ecuador, 2002, p. 194.
4 Respecto del Perú específicamente, ver, por ejemplo, John Sheahan, Searching for a better society, The Peruvian economy from 1950, University Park, Penn State Press, 1999; respecto de estas tendencias existentes en América Latina en términos generales, ver Coping with Austerity: Poverty and Inequality in Latin America, Washington, Brookings Institution, 1995.
sólo la indiferencia sino también el desprecio y la censura de parte de las cínicas burocracias oficiales. Por ejemplo, las campesinas de los Andes de Bolivia y Perú, entre quienes se registran los mayores índices de riesgo de muerte durante el parto en toda América del Sur, en lugar de ser consideradas víctimas, son vistas como la encarnación del problema de la mortalidad materna.5 En el mejor de los casos, y poniendo de manifiesto una nueva paradoja, quienes sufren las mayores carencias en la escala de pobreza pasan a ser el objetivo de programas diseñados por instituciones internacionales para mitigar las condiciones de indigencia agudizadas por las políticas creadas por esas mismas instituciones.
Es en este contexto donde el movimiento por los derechos humanos de América Latina, que surgió en la era de las dictaduras militares, se orienta cada vez más a atacar las causas y consecuencias de la pobreza deshumanizadora que azota a tantas personas y poblaciones de la región. De esta manera, si bien ello no es extensivo al movimiento global por los derechos humanos en su conjunto, aquellos grupos que se comprometen con el trabajo por los DESC no lo hacen únicamente porque la extrema pobreza —y la consiguiente desesperación— constituyan una amenaza para las frágiles democracias de la región (aunque esto sea cierto), ni porque debiliten el desarrollo sustentable a largo plazo (aunque también sea así), sino que las organizaciones no gubernamentales (ONG) de derechos humanos se dirigen cada vez más a atacar la pobreza y la desigualdad porque, en el paradigma de los derechos humanos, el individuo no es un bien prescindible y la vida humana no se puede computar como pérdida, según postulan ciertas políticas de estabilidad macroeconómica. Los autores de esta obra demuestran que hay alternativas para diferenciarse de la construcción neoliberal de la modernidad que tantos gobiernos latinoamericanos persiguen en la actualidad, unas veces con avidez, otras con mesura.
Existe una cantidad importante de publicaciones sobre los derechos sociales, incluso sobre los DESC en América Latina.6 Este libro pretende hacer una contribución a los diálogos y debates sobre conceptos y estrategias que actualmente se llevan a
5 Ver A.E. Yamin, Castillos de arena en el camino hacia la modernidad: una perspectiva desde derechos humanos sobre el proceso de reforma al sector Salud en el Perú (1990-2000) y las implicancias en la muerte materna, Lima, Perú, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, 2003.
6 Ver, entre otras, las siguientes: Círculo de derechos-Una herramienta de entrenamiento para el activismo en defensa de los derechos económicos, sociales y culturales, Washington, International Human Rights Internship Program/Asia Forum for Human Rights and Development, 2000; Los derechos económicos, sociales y culturales. Un desafío impostergable, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 1999; Dante Vera Miller, Los informes alternativos ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, una guía para la acción, Serie Desc 2, Coalición del Movi-
cabo en torno a algunas de las cuestiones más críticas y apremiantes que enfrentan la región y el mundo actuales. Reúne a académicos y activistas norteamericanos y sudamericanos; abogados y promotores de los DESC provenientes de otras disciplinas, y representantes del predominante movimiento por los derechos humanos y de "movimientos por los derechos humanos" alternativos que se superponen e intercalan. No se pretende buscar consenso entre los autores, lo que, en realidad, es un beneficio para el lector al permitirle enriquecerse tanto con el disenso como con el acuerdo entre los diferentes puntos de vista.
La obra no pretende erigirse en un manual o guía de instrucciones; pero tampoco resulta una mera colección de estudios académicos. Una de las premisas en las que se basó su creación es que la promoción y protección de los DESC exige recurrir a diversas disciplinas y áreas del conocimiento que, históricamente, no se han abordado para la defensa de los derechos civiles y políticos, y de los que académicos de estas áreas del saber tienen un enorme caudal para aportar al activismo en el campo de acción. Al mismo tiempo, estudiantes y académicos, tanto en economía, ciencias políticas, historia, antropología, ciencias de la salud o derecho, pueden enriquecer su bagaje conceptual sobre estos temas, a partir de las realidades analizadas y descritas por los activistas. Las partes que componen este trabajo colectivo desmitifican la idea de que hay una división insalvable entre la investigación y la defensa concreta de los derechos civiles y políticos. Algunos de los autores más activistas aportan agudas y críticas reflexiones sobre la metodología y dirección del movimiento por los derechos humanos, y varios académicos, lejos de adoptar una posición indiferente, revelan su apasionado compromiso con las luchas que mencionan. El resultado es un cúmulo de propuestas innovadoras para llevar a la práctica en este campo emergente.
El libro está dividido en seis secciones. En la primera, Paolo Carozza y Eduardo Cáceres dejan sentado el contexto histórico de conceptualización y cristalización, respectivamente, de los DESC en América Latina. Este contexto histórico anticipa las luchas que vivimos hoy. La historia ofrece, además de pautas de aplicación de los derechos como herramienta de garantía de justicia social en el futuro, el testimonio de que los derechos siempre han sido no simples instrumentos sino también sitios de lucha. En la segunda sección, Theodore Macdonald, Susana Chiarotti y Maria Cook profundizan en la exploración de las alianzas y divisiones entre el movimiento por
miento Norte Sur 11.11.11, Perú, CEDAL, PIDHDD, 2002; T. Melish, Protecting Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A Manual for Presenting Claims, New Haven, Orville H. Schell, Jr. Center for International Human Rights, Yale University, 2002.
los derechos humanos y otros movimientos sociales (el movimiento indígena, el movimiento de la mujer y el movimiento laboral, respectivamente) y sus consecuencias en la promoción de los derechos sociales.
La tercera sección aborda de manera específica la aplicación legal de los DESC, si bien prácticamente todos los autores que participan en el libro analizan también la importancia de perseguir la aplicación legal de los derechos sociales. Aunque hay una idea bastante difundida de que los DESC se distinguen básicamente de los derechos civiles y políticos por sus características y origen, y de que tales diferencias implican distintas vías legales de aplicación para los unos y los otros, Víctor Abramovich y Viviana Krsticevic demuestran que las diferencias entre los dos grupos de derechos son mucho más relativas que absolutas.
La elección de los derechos específicos incluidos en la cuarta sección —derecho a la salud, la educación, el agua, la vivienda, la seguridad social y los derechos de los pueblos indígenas a un entorno de salud, a la tierra y los recursos naturales— no es una enumeración general, sino que refleja algunos de los conflictos de derechos de mayor relevancia en la región. En la parte de educación, vivienda, seguridad social y el cúmulo de derechos interrelacionados para los pueblos indígenas, Ana Barrios, Leticia Marques, Javier Mujica y Juana Sotomayor repasan los pros y los contras de estrategias concretas para promover y proteger sus respectivos DESC en la región, por ejemplo, mediante la presentación de informes paralelos a las Naciones Unidas, la implementación de campañas de amplio alcance que insten a la movilización, la conformación de grupos políticos de presión, el control del cumplimiento del derecho a la educación mediante la confección de informes periódicos y la litigación nacional e internacional. Víctor de Currea-Lugo subraya la manera en que las políticas estructurales económicas restringieron la aplicación del derecho a la salud en la región, y Jim Shultz interpreta lo ocurrido en Cochabamba, Bolivia, respecto de los desafíos que la tendencia a la privatización del agua impone al derecho a ésta. Como se verá más adelante, todos estos autores ponen de relieve estrategias y procedimientos de garantía de cumplimiento de derechos específicos, y también la importancia de conceptualizar estos temas sociales explícitamente en términos de derechos.
En la quinta sección, los autores analizan las situaciones que enfrentan determinadas poblaciones respecto a sus DESC, y las estrategias adoptadas. Gaby Oré Aguilar investiga algunas de las más frecuentes violaciones a los DESC de la mujer ocurridas en la región, la normativa aplicable con arreglo al derecho internacional y las herramientas y los mecanismos a los que recurrieron los grupos de mujeres para defender esos derechos. En el capítulo de los DESC de los menores, Elizabeth Gibbons sostiene que la Convención sobre los Derechos del Niño (Convención del Niño), ratificada por todos los países de la región, tiene la potencialidad de erigirse como medio transformador de las estructuras públicas y privadas de todo el continente y, a continuación, delinea un enfoque teórico y práctico del desarrollo guiado por principios de derechos humanos. En el capítulo final en esta sección, Nora Groce y Mary Gannotti sostienen que "los discapacitados", término que, sin duda, abarca a un amplio grupo de sujetos con diversas discapacidades tanto físicas como mentales, sufren más como consecuencia de la discriminación, el estigma y el abuso, que a causa de su propia discapacidad biológica.
La sección final, que contiene colaboraciones de Óscar Ugarteche y Ariadna Estévez López, enfoca dos de las tendencias transnacionales más importantes que actualmente dan forma no sólo a las condiciones del entorno sino también a las posibilidades de promoción de los DESC: el endeudamiento (y los consiguientes programas estructurales de ajuste) y los tratados de comercio. Si bien estos factores están presentes en toda la obra, merecen especial atención dado que no siempre son adecuadamente abordados por los defensores de los derechos humanos, capacitados tradicional y frecuentemente para aislarse en el enfoque político y/o legal, sin tomar en cuenta las teorías y la problemática económica como cruciales.
De los muchos temas aportados por los colaboradores, hay tres que, aparentemente, son destacables por dos razones: comprender qué es lo que caracteriza el enfoque único de la praxis de los DESC en la región, y reflexionar sobre los desafíos regionales y universales que enfrenta la promoción de tales derechos. En primer lugar, a la luz de las escandalosas desigualdades que sedan en la región, no sorprende que los defensores de derechos con frecuencia se refieran a la búsqueda de la inclusión. Sin embargo, algunos autores señalan que en el campo del movimiento por los derechos humanos persiste un núcleo y una periferia, y que no todos los grupos (y problemas) están incluidos en la agenda en igualdad de condiciones. En segundo lugar, reforzar el cumplimiento legal fue una característica definitoria que el movimiento latinoamericano por los derechos humanos concedió al enfoque de la defensa y promoción de los DESC, cuya aceptación, casi universal, lo ha distinguido de las comunidades de
7 Ver Declaración de Quito Acerca de la Exigibilidad y Realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en América Latina y el Caribe (1998). Ver también Plataforma Sudamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo/CEDAL, Desafíos para la Exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Balance de la Estrategia (julio de 1999), pp. 5-7.
derechos humanos de otros lugares.7 Sin embargo, en nuestros enfoques de la defensa de los DESC sentimos la necesidad de trascender los modelos centrados en el proceso judicial mediante una perspectiva que apunte a la construcción de nuevas alianzas y se concentre en los factores estructurales, además de denunciar las violaciones de los derechos. Por último, quizá el mayor desafío que muchos de los autores enfrentan sea la necesidad de transformar el discurso sobre estos problemas sociales, y lograr una toma de conciencia en temas que histórica y actualmente no guardan coherencia con un paradigma de derechos humanos basado en la dignidad universal del individuo.
"Inclusión" y "ciudadanía social" son formas cada vez más frecuentes de referirse a los derechos en América Latina. La ciudadanía social no necesariamente implica ciudadanía jurídica ni tiene como objetivo la exclusión de trabajadores y refugiados indocumentados; tiene que ver con los medios por los cuales el pueblo ejerce sus derechos. Por consiguiente, el concepto de derechos se relaciona no sólo con la capacidad para guiar la propia vida sino también con participar de forma significativa en la propia comunidad y en la sociedad. Por ejemplo, sin educación la gente puede hablar y votar, pero el papel del ciudadano requiere una capacidad de evaluar información y opciones, y la educación es indispensable para eso.
No sólo en el capítulo sobre el derecho a la educación sino en casi todas las colaboraciones que conforman este libro se entrelaza una idea epistemológica distintiva —quizá más explícita en los capítulos de Carozza y Cáceres— en el sentido de que las personas comienzan a entender su identidad y sus derechos, no como individuos aislados sino como forma de integrar contextos sociales concretos. La concreción de la libertad activa que emana de este concepto de los derechos conlleva naturalmente la transformación de los contextos en los que las personas y los pueblos se insertan.
La lucha contra las diversas formas de exclusión admitida ha sido, desde siempre, un punto destacado de las luchas por los derechos en América Latina. En su texto, Cáceres presenta la evolución del reconocimiento de los derechos desde las épocas prehispánicas, cuando el concepto de igualdad no sólo no existía sino que era incomprensible. Describe el mundo de rígidas jerarquías y exclusión legalmente aceptada que trajeron los españoles, y la era republicana, teóricamente impregnada de ideas liberales pero que, en la realidad, fue una época de elites aristocráticas bajo las cuales los campesinos sufrían mayor explotación y marginalización que bajo el régimen colonial.
Quizá el mejor ejemplo de la profunda exclusión de diversos sectores de la población sea la historia de la adquisición de tierras y derechos territoriales, que a su vez definió los contornos de la aplicación del derecho a la vivienda en la región. Según Leticia Marques, el latifundio —grandes parcelas de tierra concentradas en poder de pocos propietarios— y su correspondiente sistema de producción basado en el monocultivo agropecuario o minero (azúcar, oro, plata, etc.), para vender en los mercados internacionales, provocó una sofocación del crecimiento agropecuario y económico y aceleró la migración a las ciudades.8 Según Marques, la falta actual de acceso a una vivienda adecuada en esta región tan urbanizada del mundo está directamente relacionada con este modelo perverso de desarrollo inmobiliario y económico. Desde Rio de Janeiro hasta Lima, los pobres se encuentran empujados hacia la periferia de las grandes ciudades, donde viven sin acceso a los servicios básicos, mientras los ricos construyen fortalezas cada vez más seguras para proteger su espacio y sus privilegios.
Si existen excluidos del acceso al espacio físico y los servicios, ellos son los pueblos indígenas, que se ven frecuentemente marginados debido a su propia identidad y tratados como intrusos en una visión preprogramada del mundo que parece ser transmitida en directo desde Miami, a pesar de los monumentos y discursos retóricos que pretenden demostrar lo contrario. Juana Sotomayor describe la manera en que el reduccionismo indígena tan común en la región se tradujo en algunas normas constitucionales y legales positivas; pero las cosmografías totalmente distintas entre las compañías transnacionales y los estados que hacen su oferta, por una parte, y los pueblos indígenas por la otra, derivan en esfuerzos casi permanentes por estandarizar el comportamiento y las costumbres de esos pueblos, incluidos los relacionados con la tierra. En este contexto, Theodore Macdonald sostiene con gran convicción que los pueblos indígenas están verdaderamente interesados no en modelos de desarrollo según los cuales gobiernos y ONG construyen escuelas o clínicas de salud para comunidades pasivas, sino en una "ciudadanía inclusiva y eficaz, sin pérdida de identidad y con dignidad".
Incluso cabe preguntarse si el concepto mismo universalidad de derechos no fue restringido desde el comienzo de América Latina, dado que fray Bartolomé de las Casas, por ejemplo, de quien Carozza y otros sostienen que fue uno de los primeros defensores de los DESC de la región, no consideraba que los esclavos negros tuvieran
8 El 75% de la población latinoamericana y caribeña hoy vive en áreas urbanas. Ver el capítulo de Leticia Marques Osorio, en este libro, titulado "El derecho humano a la vivienda adecuada en América Latina: de la teoría a la práctica".
la misma dignidad intrínseca que los pueblos indígenas que él defendía con tanto ahínco.9 Esta tendencia estuvo presente en la historia de América Latina. En el siglo XX, José Carlos Mariátegui, importante figura política y pensador del Perú, así como aguerrido defensor de los derechos de los indígenas, escribió lo siguiente: "El aporte a la cultura nacional hecho por el negro que llegó como esclavo tiene menor valor aún y es negativo. El negro trajo su sensualidad, sus supersticiones y su naturaleza primitiva. No está en condiciones de aportar nada a la creación de la cultura; al contrario, la obstaculiza a través de la cruda y vívida influencia de su barbarie".10 Estas actitudes contribuyeron en gran medida a fomentar una conducta racista hacia los individuos de origen africano y discriminación en la educación, el trabajo, la vivienda y la atención de la salud, y también a la invisibilidad o la ignorancia de los abusos a los que están sometidos, que son incluso superiores a los sufridos por los pueblos indígenas.
Actualmente, dentro del movimiento por los derechos humanos todavía imperan jerarquías de injusticia. Susana Chiarotti sostiene que algunos de los rasgos puestos de manifiesto en el capítulo de Carozza, que distinguen la tradición latinoamericana de DESC, por ejemplo el énfasis puesto en la familia como la unidad fundamental de la sociedad, han obstaculizado el cumplimiento de los DESC de la mujer y la integración de la agenda de los movimientos por los derechos de la mujer con el movimiento por los derechos humanos predominante.11 Confirmando la existencia de una gran fisura, una ola de ataques fundamentalistas a, entre otros elementos, "los esfuerzos concertados de las feministas por debilitar la familia" —a través de la promoción de derechos sexuales y reproductivos— se extendió sobre la región y generalmente fue ignorada por el movimiento por los derechos humanos predominante.12 Esto tiene que cambiar, no cabe duda. Más allá del hecho de que los derechos sexuales y reproductivos sean derechos humanos que no afectan exclusivamente a la mujer, la creciente influencia
9 Ver el capítulo de Paolo Carozza, en este libro, titulado "Perspectiva histórica del aporte latinoamericano al concepto de derechos económicos, sociales y culturales".
10 José Carlos Mariátegui, citado en P.L. Kassanda, Ambassador, "Identification of People of African Descent and how Racial Discrimination against them is Manifested in Various Regions", Commission on Human Rights, Working Group of Experts on People of African Descent, 2nd Sess, 3-7 de febrero de 2003. E/CN.4/2003/WG.20/WP.3, 28 de enero de 2003, párrafo 10.
11 Ver Carozza, ob. cit., nota 53.
12 Además del debate incluido en el capítulo de Chiarotti, ver, por ejemplo, Roxana Vásquez Sotelo, Las un@s y las otr@s: feminismos y derechos humanos. Documento preparado para Ford Foundation-Southern Cone, 2004 (en poder de la autora). Para tener acceso a diversos trabajos breves sobre la importancia de la relación entre fundamentalistas y derechos sexuales, y sobre la reproducción, ver www.convencion.org.uy
de fundamentalistas en la región y en el mundo, incluso en los EU, sean cristianos evangélicos, católicos o musulmanes, sirve para naturalizar las jerarquías sociales. Al sostener que los puntos esenciales de la identidad y la organización social son cuestiones que dependen de la voluntad divina, el discurso fundamentalista separa estas preguntas de la esfera de los derechos y anula la posibilidad de lograr la transformación social.
Chiarotti describe la manera en que el movimiento tradicional por los derechos humanos ha marginado de su agenda, en general, lo que percibe como "problemática de la mujer" e incluso, llamativamente, a los derechos sexuales y reproductivos. Algunos temas se definen como cuestiones femeninas y no se incluyen como prioridades, y otros —desde el acceso al agua y a la atención de la salud, hasta el empleo y la seguridad social y la discriminación sufrida por los pueblos indígenas y las minorías raciales— pueden simplemente no ser analizados por las ONG tradicionales de derechos humanos desde una perspectiva que se integre con el conocimiento de los efectos de las relaciones de género.
Tales jerarquías se encuentran, por supuesto, también en los movimientos por los derechos de la mujer. Por ejemplo, Gaby Oré observa que los derechos culturales son "el primo pobre" de los derechos económicos y sociales en los movimientos por los derechos humanos y de la mujer. La discriminación cultural étnica y de género funcionan juntas dentro de un sistema complejo de interrelaciones que impide que muchas mujeres de la región tengan la posibilidad de protestar por su situación. Según Oré, la escasa atención que los grupos de mujeres que trabajan con los DESC prestan a los derechos culturales de estas mujeres pertenecientes a minorías étnicas sólo refuerza su silencio, las deja con poca capacidad para disfrutar de su vida cultural y, con frecuencia, sin la libertad de manifestar su identidad ciudadana como miembro de su comunidad o su país.
Pero si las tendencias a la inclusión y exclusión devienen con naturalidad en todo movimiento o toda coalición de fuerzas, Groce y Gannotti enfatizan que los discapacitados lo han pasado especialmente mal en esta ecuación. Bajo el argumento de que la promoción de los DESC simplemente no puede triunfar sin más atención a las necesidades de estas poblaciones, observan que los individuos con discapacidades probablemente conformen un porcentaje desproporcionado —el 35%— de las personas que viven en América Latina en condiciones de extrema pobreza y sometidas a las peores violaciones de sus DES.13 Si bien plantean la necesidad de introducir refor-
13 Banco Mundial, 2001, Millennium goals: Malnutrition and hunger, Washington, en www.developmentgoals.org/Poverty.htm, citado en Groce y Gannotti, "Marginados de la sociedad: los discapacitados de América Latina", en este libro.
mas específicas a leyes, políticas y servicios, Groce y Gannotti observan que, detrás de las reformas concretas, hay una profunda necesidad de modificar la estructura de pensamiento de los actores, incluso de los pertenecientes al movimiento por los derechos humanos, acerca de la discapacidad. Para proponer una agenda que incluya al discapacitado físico y mental como miembro real de las sociedades latinoamericanas se necesita un enfoque basado en derechos, a diferencia de uno basado en la caridad.
Para resumir, la inclusión conforma un desafío externo e interno respecto de la promoción de los DESC en la región. La propuesta de Chiarotti, de que un debate abierto acerca de los obstáculos, las limitaciones y barreras actuales a la cooperación entre los movimientos de la mujer y de derechos humanos significaría "un avance cualitativo muy beneficioso para los dos movimientos", se aplica tanto al desafío de trabajar con otros sujetos como a las alianzas positivas con otros grupos.14 Un punto de partida es el reconocimiento de que muchos actores ajenos a las organizaciones tradicionales de derechos humanos que dominan la escena actualmente están comprometidos con diversas modalidades de "trabajo por los derechos humanos", lo que está plasmado en varias de las colaboraciones del libro. Además, el interés pragmático —válido— en la fragmentación del movimiento por los derechos humanos, que crea competencia por atraer la atención pública y los recursos, no puede justificar la remarginación de grupos o cuestiones ya devaluadas. Según Óscar Vilhena Vieira y Scott Dupree, se necesita construir con urgencia un diálogo en la región y dentro de los grandes movimientos de grupos que trabajan en la problemática de los derechos y la justicia social en todo el mundo "para fortalecer la acción conjunta de los diversos actores".15
Un segundo tema de importancia que vio la luz a través de estas colaboraciones, es el carácter central de la defensa de la tarea del movimiento latinoamericano por los derechos humanos en el escenario de los DESC, defensa basada en el proceso judicial (incluidos foros cuasi judiciales regionales internacionales). Macdonald y Sotomayor
14 Ver Vásquez, ob. cit., para acceder a la lectura de un verdadero trabajo con el fin de investigar las perspectivas de los movimientos de la mujer y por los derechos humanos, en su interrelación, como punto de partida del diálogo.
15 Vilhena Vieira y Dupree, ob. cit., p. 60.
indican que los movimientos indígenas, formados por grupos que rechazaron la defensa de derechos basada exclusivamente en el proceso judicial, lograron incorporar estrategias y herramientas jurídicas del movimiento por los derechos humanos y, específicamente, recurrir a las instituciones y los procedimientos internacionales para avanzar con eficacia en sus reclamos por sus derechos. También Chiarotti y Oré concuerdan en que las experiencias más satisfactorias en la búsqueda de justicia social para la mujer en la región se basaron en el discurso sobre los DESC, y las dos defienden la importancia de los grupos de mujeres que usan las herramientas de los derechos humanos, incluidas las acciones legales específicas, para dejar establecida la responsabilidad por los abusos cometidos.
En su capítulo, Abramovich describe esfuerzos realizados al respecto por las ONG en la región y observa que los tribunales locales reconocen cada vez más que la justiciabilidad es un concepto dinámico, que se aplica con más propiedad a las dimensiones que a las categorías de derechos.16 Los tribunales de diversos países latinoamericanos (y de otros lugares) intervienen de diversas maneras en las políticas sociales para lograr el cumplimiento —incluso— de obligaciones programáticas en relación con los DESC. La situación más frecuente es que un tribunal determine la violación de una ley o norma relacionada con políticas sociales positivas y envíe la causa a los órganos políticos del gobierno para su análisis. Sin embargo, Abramovich observa que también hay ejemplos mucho más innovadores. Por ejemplo, el tribunal puede determinar que hubo violación de la ley e instruir acerca de los criterios necesarios para fundar el traslado del conjunto constitucional al órgano político correspondiente.17 Un tribunal puede convertir un principio de orden político, como la producción y distribución de una vacuna huérfana, en una obligación legal.18 En
16 Ver, por ejemplo, caso de Alejandro Moreno Álvarez v. Estado Colombiano, SU.819/99 (Corte Constitucional de Colombia, 1999), en http://bib.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1999/Tutela/su819-99.htm.
17 Abramovich cita Grootboom v. Oostenberg Municipality and Others 2000 (3) BCLR 227 (c) [el tribunal ordena aplicar el criterio de lo razonable a las políticas sobre vivienda]. Es discutible el hecho de que en la serie de casos posteriores a Brown v. Board of Education, la Corte Suprema de los EU haya trascendido las indicaciones de discriminación formal de jure en el pasado, para atender a los resultados sustantivos. Por ejemplo, ver Keyes v. School District, 413 U.S. 189, 1973 (la discriminación en el pasado en un área puede ser prueba respecto de otras; también ver la opinión concurrente de Powell y Douglas en la exigencia de eliminación de la distinción entre de jure y de facto).
18 Ver el análisis de Abramovich, en este libro, sobre Campodónico de Beviacqua, Ana Carina et al. c/Ministerio de Salud y Acción social-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas. Ley 16.986, 2002 (el gobierno ordenó producir y distribuir vacunas objeto de un compromiso asumido en virtud de una política afín).
algunos casos, el órgano judicial puede definir una política social determinada que el gobierno debe seguir y se erige en controlador de su puesta en práctica.19 En casos como éste, incluso en presencia de una orden interpretativa —y aun en ausencia de cumplimiento por parte del órgano político— la sentencia del tribunal tiene valor. En el diálogo entre el órgano judicial y el órgano político del gobierno, el origen y contexto del reclamo en cuestión cambian.
Cabe observar que América Latina probablemente haya sido testigo del mayor activismo judicial del mundo sobre los DESC. Abramovich sostiene que la prueba empírica contextual más que la diatriba formal sobre la separación de poderes es absolutamente importante para evaluar la función de los tribunales en las políticas sociales. Por ejemplo, la debilidad histórica de las instituciones representativas democráticas, unida al deterioro de los foros de mediación social y política tradicionales, facilitó la transferencia de los conflictos colectivos que se resolvían por otras vías diferentes de la esfera judicial, fenómeno que ocurre en muchos países de la región.
En el análisis del recurso y la utilidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Sistema Interamericano) para defender y promover los DESC, Krsticevic, Mujica, Barrios y otros colaboradores también desmitifican las dicotomías entre los derechos civiles y políticos y los DESC. El Sistema Interamericano produjo algunos de los precedentes judiciales más importantes del mundo en materia de derechos humanos, entre los que cabe mencionar el famoso fallo en el caso Velásquez Rodríguez, dictado por la Corte Interamericana (la Corte). En términos generales, los escritores coinciden en que la Corte y la Comisión Interamericana (la Comisión) deben ser referentes centrales para dirimir los reclamos de derechos humanos que se despliegan en la región.20
Krsticevic subraya la potencialidad de dos enfoques en particular para la determinación de la justiciabilidad de aspectos de los DESC en el Sistema Interamericano, que pueden aplicarse a otros foros del mundo. Un enfoque indirecto del cumplimiento se centra en el hecho de que las garantías procesales son tan fundamentales para los DESC como para los derechos civiles y políticos. En consecuencia, cuando el Estado
19 Abramovich cita el caso de Minister of Health v. Treatment Action Campaign, CCT 8/02 (Corte Constitucional de Sudáfrica, julio de 2002), que se puede leer en http://www.tac.org.za/Documents (la Corte ordena extender el tratamiento con Nevirapina para evitar la transmisión fetal del VIH, y el control, por la Corte, del cumplimiento de los criterios específicos respecto de la adquisición de VIH/SIDA).
20 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia dictada el 21 de julio de 1989 (Ser. C) núm. 4 (que sostiene que un patrón de desapariciones forzadas en Honduras representaba 'complejas violaciones de la Convención', y ordenaba indemnización por daños y perjuicios).
comienza a implementar algún tipo de derecho ESC, los tribunales tienen la obligación de velar porque ello se realice en términos no discriminatorios, que otorguen protección judicial. De hacerlo así, la Comisión y la Corte se constituyen como una opción viable de reparación. El segundo enfoque, muchas veces denominado "integracional", se centra en el hecho de que, en ocasiones, los DESC están tan entrelazados con los derechos civiles tradicionales, como el derecho a la salud y el derecho a la vida, y la Comisión y algunos jueces de la Corte lo han adoptado y lo entienden no simplemente como el derecho a la no privación arbitraria de la vida, sino también al cuidado adecuado de la salud.
Sin perjuicio del compromiso de aplicar el Sistema Interamericano, los colaboradores son optimistas respecto de las posibilidades. Hasta el momento, la Comisión ha adoptado lo que Ana Barrios califica como una "perspectiva autolimitada de los DESC" y, específicamente, del derecho a la educación. Mújica recurre a un caso del Perú —Caso de Cinco Pensionistas vs. Perú—, que es un precedente judicial fundamental, sentado por la Corte, sobre el derecho a la seguridad social, apuntando a evaluar las posibilidades del Sistema Interamericano para proteger el derecho de propiedad del trabajador y, más in extenso, las reacciones a las sentencias a nivel nacional, que son cruciales para establecer la verdadera justiciabilidad de los elementos clave de los DES.21
El pensamiento crítico de la mayoría de los colaboradores trasciende las instituciones individuales. Así como muchos subrayan la necesidad de perseguir el cumplimiento legal, otros también reconocen las limitaciones de la defensa tradicional centrada en el proceso judicial. Por ejemplo, Abramovich sostiene que, si el discurso sobre derechos humanos debe ser algo más que un mero análisis legal, la comunidad de derechos humanos debe prestar más atención sistemáticamente a la construcción de alianzas con organizaciones sociales de base y grupos de desarrollo, a fin de facilitar una mayor concientización pública de los DESC y la aparición de la verdadera voz de los que se ven perjudicados por las políticas decisivas.
Los intentos —realizados por los grupos de derechos humanos— de perseguir el enfoque legalista y con ello mantener la "neutralidad política", pueden haber favorecido su distanciamiento de los movimientos sociales —y, quizá más específicamente, de los movimientos laborales— en algunos países. Una actitud distante de los movimientos sociales puede condenar a los grupos de derechos humanos a una suerte de disidencia, y por cierto subestima las posibilidades de distinción entre la defensa
21 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Series C. núm. 96, Caso Cinco Pensionistas v. Perú, fallo dictado el 28 de febrero de 2003.
basada en principios de derechos humanos y la politiquería partidaria.22 Una observación positiva que hace Maria Cook al respecto es que, a pesar de las tenues relaciones del pasado, establecidas entre sindicatos laborales y ONG de derechos humanos en muchos países de la región, las posiciones unidas frente a tratados de comercio y otros determinados avances internacionales, así como los cambios en los contextos políticos nacionales, pueden permitir el logro de una mayor cooperación entre sindicatos y grupos de derechos humanos para promover los DESC en la región.
Tal como indica Abramovich, algunos grupos pueden estar defendiendo la justicia social como un logro de derechos integrales y otros pueden estar usando el lenguaje de los derechos como parte de estrategias para alcanzar la justicia social. Por ejemplo, para representar el pensamiento de Vilhena Vieira/Dupree sobre que "el ejercicio de derechos surge del proceso profundo, gradual y permanente de la negociación social",23 Macdonald describe la utilización de estrategias legales por los pueblos indígenas como parte de enormes esfuerzos por crear un diálogo —un diálogo que se decodifique como un proceso de entendimiento bidireccional en virtud del cual una interpretación de una situación lentamente incorpore otra y, de esta manera, se puedan suavizar las asimetrías de poder—. En la misma línea, Sotomayor señala que en varios países de la región se iniciaron causas contra el gobierno tanto como contra actores no gubernamentales, como parte de estrategias tendientes no sólo a garantizar la reparación específica sino también a permitir que las comunidades indígenas marginadas se organicen y movilicen políticamente; a la vez, esto permitió que los pueblos indígenas recurrieran al discurso de los derechos para respaldar su perspectiva de la sociedad auténticamente pluricultural.
Además, sin dejar de lado la importancia de la responsabilidad legal y las reformas legales, algunos escritores indican que, para poder intervenir en la creación de "sistemas" equitativos, es necesario apartarse del enfoque de los defensores de los derechos humanos. Por cierto, el trabajo cada vez más innovador sobre derechos humanos se centra en la denuncia de las violaciones de derechos —ya fueren en relación con derechos civiles o políticos o DESC—, pero igualmente también en el conocimiento y la creación de condiciones propicias para que hombres y mujeres se perciban como sujetos con autoridad intrínseca, y que, por consiguiente, puedan reclamar y utilizar las herramientas necesarias para gozar de sus diversos derechos. Por ejemplo, en el capítulo de su autoría, Gibbons describe la manera en la que UNICEF
22 Ver Óscar Vilhena Vieira y A. Scott Dupree, "Reflections on Civil Society and Human Rights", en Sur: Revista Internacional de Derechos Humanos, vol. 1., setiembre de 2004, pp. 47-65 (en p. 62).
23 Idem.
Chile analizó, en primer lugar, las consecuencias prácticas de la reforma educativa en los niños marginados basándose en datos que indicaban índices de deserción escolar extremadamente altos y trabajó con el gobierno para cambiar los planes de estudio, implementar programas para alumnos con necesidades especiales (que incluyeran niñas embarazadas y madres adolescentes) y tomar otras medidas sistémicas tendientes a evitar que se dejara de asistir a la escuela para unirse al mercado laboral. Los efectos combinados de estas medidas programáticas se observaron en los índices de permanencia escolar, mucho más altos en los niños pobres.24
Es evidente que no se puede ni debe suponer que un grupo de desarrollo como UNICEF tenga la misma función que una ONG de derechos humanos. Pero muchos de los capítulos de la presente obra demuestran que, como defensores de los DESC, podemos y debemos ir más allá de las denuncias de violaciones de derechos, para analizar estructuras y sistemas. Como escribió Alice Miller:
El "enfoque de los derechos" [...] exige [nuestro compromiso] con las cuestiones contextuales específicas sobre la manera de hacer realidad los derechos, de revisar los servicios y de persuadir a legisladores y autoridades locales de que deben modificar la manera de hacer las cosas, y sobre la manera en que las personas perjudicadas se ven impulsadas a actuar basándose en la suposición de que estos derechos pueden realmente respaldar sus acciones y reclamos.25
Como señala Oré, finalmente, las dicotomías entre la defensa centrada en el proceso judicial y otras estrategias pueden terminar neutralizándose y sembrando confusión. Se necesitan estrategias multidimensionales —inevitablemente puestas en práctica por múltiples actores— que influyan en los varios niveles de la jerarquía en la toma de decisiones que afectan a los DESC, desde sistemas estructurales que generan condiciones en las que las personas conocen y gozan de sus derechos, hasta un cambio de conciencia y la litigación en causas específicas.
Resumiendo, muchas de las colaboraciones expuestas en este libro brindan claves acerca de la forma en que el trabajo con los derechos humanos podría demandar
24 Cristian Bellei, "High School for All? School Drop-out and Social Inequity in Chile", en Education, Poverty and School Drop-out, UNICEF-Chile, 2000, pp. 25-47, citado en Gibbons, Elizabeth, "The Convention on the Rights of the Child and Implementation of economic, social and cultural rights in Latin America", en este libro.
25 A. Miller, "Sexual Orientation as a Human Rights Issue", en A.E. Yamin, (editora), Learning to Dance: Bringing the Fields of Human Rights and Public Health Together to Promote Women's Well-Being, François-Xavier Bagnoud, Special Series on Health and Human Rights, Cambridge, Harvard University Press, 2005.
un marco mayor de estrategias para una defensa centrada en el proceso judicial, y asimismo pretenden conseguir un mayor conocimiento de los objetivos y orígenes del movimiento por los derechos humanos. Esto significa que el estrecho modelo de la defensa centrada en el proceso judicial (y de los derechos humanos en general) —que consiste en indicar la violación, identificar al violador y perseguir una reparación supone la idea subyacente de que la sociedad es un equilibrio, y la reparación hace que ese equilibrio le sea restituido a la víctima y a la sociedad. En definitiva, esa perspectiva ofrece una definición paliativa muy restringida para el movimiento por los derechos de la región y del mundo. Una perspectiva más holística de los derechos humanos, que se refleja en muchos de estos capítulos, considera que todas las sociedades están en flujo constante y sufren continuas luchas de poder.26 Por ejemplo, los patrones de salud y enfermedad son producto tanto de las relaciones de poder que existen en la sociedad como de factores biológicos o de conducta. Por consiguiente, para garantizar el derecho a la salud —u otros derechos— se necesita derribar y desestabilizar permanentemente estructuras de fuerte arraigo.27 En este marco, la defensa centrada en el proceso judicial —ya fuere contra el Estado o contra actores privados— conlleva una justa restitución o compensación; pero no sólo eso, también se inscribe en un esfuerzo mucho más importante para lograr dispersar el poder tanto económico como político del Estado y de otros actores, en los países y entre países.
Un tercer tema de máxima importancia que surge en la obra tiene relación con la necesidad de transformar el discurso y la conciencia respecto de los DESC. La forma en que se conciben estos temas sociales —desde la educación hasta el agua, pasando por el cuidado de la salud— determina qué políticas tienen el éxito garantizado. Por ejemplo, Víctor de Currea-Lugo explica que las ideas sobre la salud y el cuidado de la salud en América Latina están estrechamente relacionados con el discurso sociopolítico dominante de la pobreza y la función del Estado. Los escasos cambios históricos, desde un enfoque asistencial hacia otro basado en los derechos, han desaparecido casi totalmente de la región, en el contexto actual de ajustes estructurales y reformas del sector sanitario estimulados por instituciones internacionales y algunos gobier-
26 Ver Víctor Abramovich y Cristian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
27 Ver, por ejemplo, Paul Farmer, Health, Human Rights and the New War on the Poor, Berkeley, University of California-Berkeley; 2003.
nos, incluido el de los EE UU. lo que es un dato notable. Currea-Lugo explica que los nuevos modelos de cuidado de la salud en la región no surgen del legítimo interés del Estado en el bienestar del pueblo sino de las políticas de la modernización neoliberal, que interpreta que la salud es un bien que se debe privatizar y valorar económicamente dentro de los parámetros del mercado. En consecuencia, además de exigir bienes y servicios para la salud disponibles, accesibles, aceptables y de buena calidad,28 CurreaLugo insiste en que el enfoque de la salud, desde el punto de vista de los derechos, supone el requisito indispensable de transformar el conocimiento público sobre temas de salud y el cuidado de ésta.
El poder del Estado y de otras instituciones para enmarcar el discurso de las problemáticas sociales —y el cambio social— perjudica los DESC al reprimir determinadas realidades u opciones a fin de lograr un desenlace dado.29 Es así como este poder no aparece tan representado en decisiones o acciones concretas —por ejemplo, el arresto de quien protesta en la Cumbre de la OMC, en Cancún—, sino en la ausencia de situaciones de mayor potencial conflictivo. Barrios, Mújica, Shultz y otros colaboradores se hacen eco de las observaciones de Currea-Lugo sobre los obstáculos impuestos por un paradigma que convierte los DESC —a la educación, la seguridad social, al agua y otros— en bienes impulsados por el mercado y la capacidad de pago. Tal como afirma Mújica, la privatización significa el abandono definitivo, por parte del Estado, del concepto de que éstos son en realidad derechos, y lo sustituye por el concepto de negocio rentable.
Además de ser un conjunto de normas jurídicas, los derechos humanos ofrecen un paradigma alternativo para conocer el mundo. Barrios señala que el enorme poder del enfoque de la educación desde la perspectiva de los derechos humanos radica en que las políticas de Estado se convierten de aspiraciones a cuestiones de derechos, que se deben abordar en cumplimiento de las obligaciones emergentes de tratados internacionales a los que los estados se adhieren voluntariamente. A la vez, el discurso de los derechos humanos aplicado a la educación dificulta la adopción de medidas regresivas por parte del Estado para adaptarse a las necesidades políticas y aumenta la capacidad de las personas de reclamar a éste, por medio de un marco específico que permite analizar las obligaciones del gobierno.
En el capítulo sobre los DESC y el menor, Gibbons analiza los principios que subyacen al enfoque del desarrollo basado en los derechos: universalidad y no discri-
28 U.N. Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 14: "The Right to the Highest Attainable Standard of Health", U.N. Doc. E/C.12/2000/4, 2000, párrafo 12.
29 Stephen Lukes, Power: A Radical View, Londres, Macmillan, 1974, pp. 18-19.
minación, responsabilidad, indivisibilidad de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y participación que tiene "relación directa con la estrategia del reconocimiento de derechos y genera programas para construir la capacidad del ciudadano para hacerse cargo de su propio desarrollo, de la protección de sus derechos y del cumplimiento de sus deberes". No cabe duda de que la participación también se enaltece como una característica definitoria de las políticas neoliberales con demasiada frecuencia, principalmente respecto al sector privado que asume las responsabilidades abandonadas por el Estado. Pero Gibbons deja bien claro que, en un paradigma de derechos, el principio de participación requiere, entre otras cosas, que las leyes sean formuladas no sólo por comisiones parlamentarias sino mediante "un proceso de compromiso ciudadano activo de amplio alcance, educación cívica y foros de debate político".
Al analizar el derecho al agua, Shultz explica que la participación en un marco de derechos debe significar transparencia, derecho a la información y significativa delegación de poder social (por ejemplo, respecto de las estructuras de tasas, subsidios, control de inversiones y adquisiciones, etc.). Shultz sostiene que el desafío de este siglo consiste en modificar los términos del discurso; en otras palabras, explicitar el conflicto entre "dos sistemas emergentes de gobernabilidad global —derechos humanos frente a normas de economía global— para que quede legítimamente aclarado y obligatorio que los derechos humanos están primero".30 Propone que los acuerdos comerciales en virtud de tratados de comercio, desde los más amplios y terminantes —como los celebrados por la Organización Mundial del Comercio (OMC)— hasta los bilaterales más modestos, se deberían reformar para incluir una cláusula de "derechos humanos primero", simple pero explícita, que sometiera todas las cláusulas a una serie de tratados de derechos humanos y principios generales de derechos humanos. Según Shultz, "una estrategia semejante elevaría el debate sobre la globalización económica por encima del caso puntual para consagrar un principio global. —¿Qué está primero, los derechos de las personas o los de las corporaciones?"
Ariadna Estévez López investiga las implicaciones que tendría considerar los tratados de libre comercio como una cuestión de derechos humanos —lo que sería el paso siguiente a la propuesta de Shultz de que estos acuerdos deben poner los derechos humanos primero—. En la misma línea de Shultz, Estévez-López sostiene que
30 El derecho al agua fue reconocido por el Comité de Derechos ESC de Naciones Unidas y está incluido en otros varios derechos, conforme al derecho internacional. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Comentario general núm. 15: "El derecho al agua", Doc. UN E/C.12/2002/11, 2002.
el discurso de los derechos humanos, ya relevante en su función de fuente normativa para documentar casos, adquiere una importancia mucho mayor como fuente argumental para los movimientos y las organizaciones sociales en los debates acerca de la definición de los criterios político-económicos, a fin de privilegiar los intereses de individuos y grupos y del medio ambiente, por sobre los intereses de las corporaciones. En segundo lugar, el discurso de los derechos humanos otorga poder a la acción colectiva de estos movimientos y organizaciones sociales en su propósito de influir en las decisiones y políticas económicas relacionadas con la OMC y el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Las negociaciones propuestas sobre el ALCA se vieron perjudicadas por extensas protestas populares en toda la región, lo que reflejó el punto débil del modelo de libre comercio.
Queda claro que no se trata meramente de una cuestión de individuos frente a corporaciones, sino de qué individuos resultan ganadores en la era de la globalización. En su capítulo sobre la historia y las consecuencias de la deuda en la región, Ugarteche arroja luz sobre un aspecto del entrelazado entre el discurso neoliberal y los intereses que resultan sistemáticamente favorecidos.31 Explica cómo comenzó el problema de la deuda en América Latina cuando la tasa de interés internacional subió abruptamente entre 1975 y 1981, y continúa indagando en las políticas económicas del gobierno del presidente Reagan (causante del retiro de capitales de América Latina) que, junto con el desmoronamiento del precio de las materias primas y otros factores, provocaron y mantuvieron una situación cuyo resultado fue que los países de la región debieran pagar una deuda mayor que el beneficio de la inversión, con las consiguientes crisis económicas endémicas. La desconcertante carga de la deuda fue soportada por los gobiernos de la región sin posibilidades de negociar seriamente; en lugar de favorecer el diálogo sobre la deuda, el FMI organizó, junto con el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, la opción de renegociación fuera de todo discurso. De esta manera, insistieron en realizar una serie de ajustes estructurales y reformas sectoriales que tuvieron efectos desastrosos en los DESC durante los últimos 20 años, como Ugarteche y otros autores señalan detalladamente. Aun para los gobiernos progresistas de la región que no quieren -o están desesperados por noseguir las directrices del FMI, las "reglas del juego" globales tornan imposible el disenso en los regímenes de la deuda a largo plazo. Por su parte, Ugarteche propone un tribunal de la deuda innovador para que los gobiernos deudores puedan recuperar la posibilidad de hacerse oír.
31 Ver Joseph Stiglitz, Globalization and its Discontents, Nueva York, WW, Norton, 2002, pp. 82-88, para acceder a un análisis de las razones por las cuales esto es verdad, respecto de las políticas del FMI, en términos generales.
No obstante, un punto clave por resaltar desde la perspectiva de las luchas por los DESC es que, en el curso de la historia narrada por Ugarteche (y otros autores desde sus propios puntos de vista), la percepción que los pueblos tienen de la función del Estado y el futuro de las sociedades ha sufrido un verdadero cambio. Las clases dominantes, e incluso amplios sectores de la opinión pública de América Latina, comenzaron a percibir que la deuda planteaba una situación casi inalterable y que los ajustes estructurales eran incluso beneficiosos porque cumplían funciones sociales positivas. No cabe duda de que, como señala Currea-Lugo, en la región existía un aparato estatal inflado y corrupto; pero, por otra parte, no hay razones para pensar que los procesos de privatización hayan atacado la corrupción desenfrenada y la ineficacia.32 Quienes tenemos interés en el cambio social debemos reconocer que lograr que tantos gobiernos y otros actores de la región internalizarlas los objetivos y las ideas del "Estado moderno" que ellos tuvieron por objetivo imponer, ha sido un ejercicio supremo de poder de las instituciones internacionales y los estados del Norte,33 acreedores.
Mientras prácticamente todos los prestamistas, legisladores y "expertos internacionales" por igual den por sentado que los países de la región deben cancelar la carga asfixiante de la deuda, antes de destinar las migajas de su presupuesto nacional a las diversas necesidades sociales que crecieron de manera desmesurada debido al ajuste estructural, los "recursos disponibles" para los DESC serán siempre insuficientes. Por ejemplo, un caso presentado por el Centro de Derechos Económicos y Sociales ante la Comisión Interamericana daba detalles sobre lo ocurrido en Ecuador: la asignación del presupuesto nacional de 1999 por parte del gobierno, de 3.8% al área de salud, a diferencia de 38% asignado al pago de la deuda, cifras que en el año 2000 cambiaron a 2.8% y 54%, respectivamente.34 Dentro de este marco, los gobiernos estarán siempre condenados a administrar las profundas desigualdades que marcan
32 Al contrario, se demostró que varios de los personajes emblemáticos de las privatizaciones apoyadas por el FMI estaban entre los líderes más corruptos, incluidos los ex presidentes Salinas (México), Fujimori (Perú) y Menem (Argentina). Ver, por ejemplo, Fundación CIDOB, Biografías de Líderes Políticos [Biographies of Political Leaders], en: http://www.cidob.org/bios/castellano/lideres/s-038.htm (secciones 6 y 7); http://www.cidob.org/bios/castellano/lideres/s-038.htm (secciones 5 y 6); y http://www.cidob.org/bios/castellano/lideres/m-009.htm (sección 8), respectivamente.
33 Lukes, ob. cit., p. 23.
34 Ministerio de Hacienda de Ecuador, Presupuesto del gobierno central 2000 (abril de 2000) y Presupuesto del gobierno central 1999 (abril de 1999), citados en Petition P12-364-2000-Ecuador/Luis Mazon, Secretario General del Sindicato Nacional de Trabajadores del Ministerio de Salud y de trabajadores afiliados, presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 19 de diciembre de 2000 (en poder del autor).
la región, sin poder empezar a abordar las causas profundas de los males encarnados social e individualmente y que vemos día a día. Los capítulos que componen la obra nos retan a desnaturalizar esta horrenda situación —entre los responsables de tomar decisiones y el pueblo en general—, para arrojar luz sobre los intereses que se esconden detrás del marco del discurso neoliberal casi hegemónico, y elaborar nuevas preguntas.
El resultado de estas 18 excelentes colaboraciones de pensadores y activistas de campo es una rica diversidad de perspectivas, tanto en términos de lecciones aprendidas como de caminos por seguir. Las lecciones son importantes para quienes enfrentan problemas de justicia social en la región; asimismo, para los grupos de derechos humanos de América Latina que aún no están totalmente comprometidos en el trabajo por los DESC, y también para los defensores de derechos de todo el planeta. A pesar de ser una región de increíble diversidad, con contextos sociales y experiencias profundamente distintas en la promoción de los derechos humanos, América Latina fue el sitio de algunas de las más innovadoras defensas de los DESC del mundo —desde el desarrollo de sistemas de participación popular hasta los modelos de defensa centrados en el proceso judicial—. Las ONG del Norte global, y algunas del Sur, tienen mucho que aprender de las experiencias y los ejemplos plasmados en la presente obra.
Naturalmente, muchos gobiernos también tienen una función esencial en las políticas bilaterales y multilaterales que diezman las posibilidades de lograr la justicia social en el continente. Sin embargo, tanto debido al dominio incuestionable en la esfera mundial como a la relación histórica con América Latina, la función del gobierno de los EE.UU. en el ataque o la defensa de los DESC de la región merece una especial atención de los defensores y académicos de los derechos humanos, y también de los legisladores y ciudadanos comprometidos. El legado deshonroso del apoyo de los EE.UU. a regímenes militares de la región, incluidos los escuadrones de la muerte y los torturadores, es de dominio público. No obstante, los ensayos que pueblan la obra explican que en cuestiones que van desde subsidios a la agricultura a la utilización de recursos naturales y la "guerra contra la droga"; desde tratados de comercio hasta reformas sectoriales y negociaciones de la deuda, el gobierno de los EE.UU. está comprometido, directa e indirectamente, tanto con el debilitamiento de los DESC de la región como con la violación de derechos civiles y políticos en el pasado. De hecho, las colaboraciones de la obra demuestran que la implicación de los EE.UU. en la violación de los DESC también tiene una larga historia, y surge de factores institucionales y estructurales que trascienden las políticas adoptadas por cualquier gobierno.35
El origen transnacional innegable de tantas cuestiones sobre los DESC abordadas en este libro demandan mayor colaboración entre los grupos de defensa de la región y las ONG internacionales, incluso las ONG de los EE.UU. que pueden ejercer presión sobre su propio gobierno, e instituciones internacionales, incluidas las compañías transnacionales con sede en los EE.UU. el FMI, el Banco Mundial y la OMC. Esta gran necesidad de colaboración en el tema de los DESC, podría beneficiar a la comunidad de derechos humanos más amplia —incluidos los grupos de derechos de la mujer, de derechos ambientales y similares—, con el ímpetu imprescindible para emprender determinadas cuestiones prácticas complicadas, como el origen y control de fondos, que afectan profundamente a la naturaleza de las colaboraciones entre el Norte y el Sur, así como a los resultados del trabajo.
En fin, en buena medida gracias a la incansable labor de las ONG, el discurso de los derechos humanos acumuló mucho peso político y moral a comienzos del siglo XXI. América Latina, que cuenta con uno de los movimientos por los derechos humanos más poderosos del mundo, le hace justicia más que cualquier otro lugar. Las colaboraciones que componen este conjunto de ensayos ilustran con claridad el hecho de que, lejos del temor a dilapidar el capital al involucrarse en la lucha por los derechos humanos, esa es justamente la forma en que los movimientos por los derechos humanos articulan y demuestran lo que la perspectiva de los derechos humanos puede agregar a estas cuestiones fundamentales de justicia social, que van a determinar si los derechos humanos aún constituirán un discurso con sentido para cientos de millones de individuos de América Latina y el mundo al final del siglo que recién se inicia.
35 No obstante, la llamada "guerra global del terror", que justificó un mayoritario abandono del derecho internacional y los derechos humanos por el gobierno de George W. Bush, representa una amenaza especial para América Latina, donde el antiterrorismo y el financiamiento antidrogas de los EU aumentó drásticamente y posiblemente se use contra los movimientos por la justicia social y económica. Ver Washington Office on Latin America, Drugs and Democracy: The Impact of US Policy, 2004, que se puede leer en: http://www.wola.org, para acceder a más información.
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El nacimiento del concepto de derechos humanos a principios del siglo XVI en América Latina marca, hasta cierto punto, el origen de ese concepto en términos globales.1 Para responder a los graves problemas éticos que presentaban tanto el estudio como las actividades por emprender respecto de las poblaciones nativas, filósofos, teólogos y defensores de derechos se dedicaron, por primera vez, a desarrollar un concepto y un discurso que abarcaran los derechos subjetivos universales, tomando como base la dignidad del hombre y la unidad de la familia humana. En esta interpretación de las condiciones necesarias para hacer realidad la idea de dignidad y libertad humanas, desde el comienzo se tomaron en cuenta intereses sociales, económicos y culturales. Esta característica de la tradición latinoamericana de los derechos humanos resurgió con gran repercusión durante la primera mitad del siglo XX, en el discurso regional sobre derechos, y aportó la interpretación teórica de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), que es propia de los derechos humanos universales y que es, asimismo, importante en este campo. El desarrollo y la renovación de la teoría y práctica de los DESC hoy podrían fortalecerse e inspirarse en este pasado común. En consecuencia, el objeto de este ensayo es identificar, en el contexto histórico, rasgos latinoamericanos propios que sirvan
1 Ver Paolo G. Carozza, "From Conquest to Constitutions: Retrieving a Latin American Tradition of the Idea of Human Rights", Hum. Rts. Q., 25, 2003, p. 281.
para comprender la base y el alcance de los derechos humanos desde sus orígenes hasta la Convención Americana sobre Derechos Humanos inclusive, como primer paso para robustecer el esfuerzo actual por hacer realidad los derechos económicos, sociales y culturales en América Latina.
El concepto y el discurso modernos con referencia a los derechos humanos encuentran su más temprana expresión en América Latina en el pensamiento y la defensa que expone Bartolomé de las Casas, en el siglo XVI,2 llamando de esa forma la atención sobre los mismos. En su incansable esfuerzo por combatir las injusticias que azotaban a los nativos de las Américas, Las Casas expuso su extraordinaria apología de la unidad de la raza humana en estos términos: "Todas las razas están compuestas por hombres y sólo una definición los abarca a todos y a cada uno, y es que son seres racionales. Todos tienen capacidad, voluntad y libertad de elección, y todos están hechos a imagen y semejanza de Dios... Por consiguiente, la raza humana es una sola".3
Esta afirmación fue el punto de partida de un marco conceptual y un discurso determinantes para expresar coherentemente los requisitos de la justicia en términos de derechos subjetivos.4 Constituyó un significativo avance de la tradición tomista del derecho natural en la que se formó Las Casas, porque los académicos que lo precedieron generalmente se referían al "derecho natural" como una característica del orden moral universal, pero no a los "derechos naturales" como requisitos de la justicia a la que cada individuo tenía derecho.5 Las Casas cubrió ese vacío, aplicando
2 Ibidem, pp. 289-296.
3 Bartolomé de las Casas, Apologetic History, 3-Obras escogidas, pp. 165-166, seleccionado en George Sanderlin (editor), Witness: Writings of Bartolomé de Las Casas, 1971, pp. 174-175 [en adelante, Witness].
4 Ver Brian Tierney, The Idea of Natural Rights: Studies on Natural Rights, Natural Law and Church Law, 1150-1625, 1997, p. 276. (Obsérvese que cuando uno abre un libro de Las Casas [...], en cualquier parte encontrará, al cabo de unas páginas, referencias específicas a los derechos de los indios).
5 Entre los especialistas en derecho natural priva un profundo desacuerdo sobre si el concepto de derechos naturales se debe considerar una continuación o una separación del pensamiento de Santo Tomás de Aquino. Ver las generalidades en Tierney, supra; Jean Porter, "From Natural Law to Human Rights: Or, Why Rights Talk Matters", J.L. & Rel., 14, 1999-2000, p. 77.
sus conocimientos de derecho canónico para combinar el discurso jurídico de los derechos subjetivos con la filosofía tomista del derecho natural.6
En términos más específicos, ese concepto de los derechos tenía diversas características propias que más adelante sirvieron para dar forma a la tradición latinoamericana de los derechos humanos. Primera característica: el argumento de Las Casas sobre los derechos de los nativos siempre se basaba en los principios primitivos de la unidad entre los hombres y la unidad de la familia.7 A su vez, afirmó profundamente la igualdad de todos los seres humanos8 y colocó el concepto de los derechos en un plano universal, sin duda alguna, con la consiguiente reivindicación de la igualdad de derechos no sólo de los europeos sino también de los pueblos indígenas.9 Segunda característica: Las Casas subrayó que el rasgo humano esencial de los pueblos nativos era la libertad con la que habían sido criados.10 Sin embargo, su noción de liber-
6 Tierney, nota supra, pp. 272-287. (Obsérvese que el "logro fundamental" de Las Casas, desde el punto de vista teórico, fue la incorporación deliberada de una doctrina jurídica de derechos naturales a las enseñanzas del derecho natural de Aquino).
7 Ver Mauricio Beuchot, Los fundamentos de los derechos humanos en Bartolomé de las Casas, 1994, pp. 32-36.
8 Gustavo Gutiérrez se refiere a la igualdad como "uno de los temas más importantes para Las Casas", Gustavo Gutiérrez, Las Casas, p. 356; (Robert R. Barr [traductor], 1993).
9 Cf. Mauricio Beuchot, "Bartolomé de las Casas, el humanismo indígena y los derechos humanos", en 6 Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 37, 1994, pp. 37-39 (donde se subraya la universalidad de los derechos en el pensamiento de Las Casas). Quizá se debería señalar que impera una controversia sobre si la posición de Las Casas era realmente tan universal como parece, teniendo en cuenta su aceptación inicial de la esclavitud en África. Si bien la práctica de la esclavitud en África no era un tema de interés esencial para Las Casas, no cabe duda de que, en sus primeros escritos, toleraba e, indirectamente, defendía el uso de esclavos africanos. El significado complejo de esta posición se debe entender, en principio, como una función de la doctrina de guerra predominante de esa época, y no parece reflejar una posición discriminatoria del africano en relación con el americano nativo. En todo caso, y más importante aún, es que más adelante Las Casas se arrepintió de este grave error y lo reparó. Al hacerlo, se convirtió en uno de los primeros pensadores y defensores que cuestionaron la esclavitud africana. Ver las generalidades en Juan Friede y Benjamin Keen (editores), Bartolomé de Las Casas in History: Toward and Understanding of the Man and His Work, 1971.
10 Ver, por ejemplo, Bartolomé de Las Casas, Dos Tratados, pp. 741-759, en Francis Patrick Sullivan, S.J. (editor y traductor), Indian Freedom: The Cause of Bartolomé de Las Casas, 1484-1566: A Reader, 1995, pp. 240-247 (donde se presenta la noción de la libertad, de Las Casas, en el noveno de 20 argumentos que expuso contra el sistema de encomienda). El tratado anterior de Las Casas, titulado On the Only Way of Attracting All Peoples to the True Religion, dedicado a condenar la conversión forzosa al cristianismo perpetrada por medios militares contra los indios, constituye una apelación extendida de la libertad de los pueblos indígenas (Helen Rand Parish (editora), Francis Patrick Sullivan, S.J. (traductor), Bartolomé de Las Casas, The Only Way, 1992; selección de pasajes en Indian Freedom, supra, pp. 200-221; Witness, supra, pp. 137-142).
tad comprendía más que la simple libertad individualista. Las Casas parte de una noción aristotélica tomista de sociabilidad natural del hombre; de ahí que para él la libertad del individuo tuviera sus raíces en las creencias, las prácticas y la autoridad de la comunidad, y se manifestara a través de ellas.11
Estas características de la primera teoría latinoamericana de derechos humanos tienen consecuencias muy importantes en lo que más adelante la historia recogería como una teoría de los derechos económicos, sociales y culturales. Las nociones de Las Casas de igualdad, universalidad y libertad le permitieron elaborar un concepto de derechos humanos que integra el reconocimiento de los derechos individuales al de los derechos sociales o colectivos, y también percibir a los americanos nativos como individuos y como pueblo o comunidad.12 Por ejemplo, su interés por los derechos de los pueblos indígenas tenía como objetivo principal la defensa del trabajo en libertad: luchó vigorosamente por poner fin al sistema de encomienda.13 Y lo que es aún más significativo, sus propuestas en la búsqueda de alternativas a la encomienda tenían muy en cuenta la vida en la comunidad, el cuidado de la salud de todos los individuos y las condiciones de trabajo.14 En términos más generales, para conocer a fondo la relación integral entre dignidad, libertad y comunidad, Las Casas se nutrió detallada y profundamente de un estudio de las costumbres y prácticas de las poblaciones nativas que iba conociendo.15 Desde la perspectiva del discurso moderno sobre los derechos humanos, su defensa de la libertad de los indios, basada en un profundo conocimiento de los valores y creencias que ellos tenían, contiene poderosos argu-
11 Ver Beuchot, nota supra, pp. 35 y 55.
12 Ibidem, p. 272.
13 Mediante el sistema de encomienda, los colonizadores españoles recibían parcelas de tierra y el derecho a usufructuar el trabajo forzado de esclavos, a cambio de la promesa de instruirlos en la fe católica. Los argumentos de Las Casas contrarios a la encomienda y el relato sensacionalista de las prácticas crueles y neofeudales de los conquistadores, recogidos en su History of the Indies, convencieron a Carlos V de que promulgara las Nuevas Leyes, en 1542. Si bien la implementación y el cumplimiento de las Nuevas Leyes fue casi impracticable desde el principio, supuestamente garantizaban que no se esclavizara a más indios, y su propósito era quitar las encomiendas a los funcionarios.
14 Ver Bartolomé de las Casas, Memorial Concerning Remedies for the Indies, seleccionado en Witness, nota supra, pp. 132-136.
15 Gutiérrez, nota supra, p. 191. Ha realizado "un esfuerzo supremo para comprender desde lo profundo el comportamiento y los valores de los pueblos nativos". Tomando los criterios propuestos por Aristóteles como medidas de la civilización, con gran sensibilidad compara detalladamente las culturas inca y azteca con las de las antiguas Grecia y Roma. Su trabajo se ha descrito como uno de los primeros ejemplos de etnología comparada. Ver Anthony Pagden, The Fall of Natural Man: The American Indian and the Origins of Comparative Ethnology, 1982, pp. 119-145. Ver también Beuchot, nota supra, p. 37.
mentos que aúnan lo que hoy consideraríamos una defensa de la integridad cultural con la autodeterminación de estas poblaciones.16 En realidad, Las Casas se afianzó tanto en su posición que llegó a defender la tolerancia del sacrificio humano que practicaban algunas poblaciones nativas.17 No parecía analizar sistemáticamente cómo estos aspectos generales, referidos (como en este caso extremo) a una aceptación colectiva de aspectos religiosos tradicionales conexos con la idea del bien, podían no estar de acuerdo con la noción de dignidad y derechos individuales, con lo cual dejaba abierta la posibilidad de tensiones entre ambos puntos de mira. Preveía así la aparición de los intrínsecamente modernos debates sobre derechos humanos, por ejemplo, la relación entre derechos económicos, sociales, culturales y derechos políticos; la amenaza cultural de los derechos del individuo (particularmente respecto de los derechos de la mujer y del niño) y los derechos de propiedad de los pueblos indígenas.
Resumiendo, es justo decir que la primera impronta de la noción de derechos humanos en América Latina —de la que Bartolomé de las Casas fue catalizador y modelo— estuvo profundamente marcada por el reconocimiento de la relación entre la envergadura socioeconómica y cultural de la vida humana, la justicia y la dignidad. Contenía la gran promesa y algunas de las dificultades que la interpretación integral de la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos ha dejado desde entonces, tanto en América Latina como en otras regiones.
Durante los siglos posteriores a la época de Las Casas, la perspectiva tradicional de los derechos en América Latina dio un giro hacia intereses políticos y civiles más clásicos, que triunfaron en las revoluciones liberales del siglo XIX y en las constitu-
16 Ver una comparación similar en Joseph Joblin, S.J., "Las Casas et les perspectives présentes du droit international", en I diritti dell'uomo e la pace nel pensiero di Francisco de Vitoria e Bartolomé de las Casas, 1988, pp. 409, 512-513.
17 Ver Bartolomé de las Casas, Tratados, Vol. 1, pp. 395-415, en Indian Freedom, nota supra, pp. 293-294. Ver también Witness, nota supra, pp. 162-167. Huelga decir que no defendía el sacrificio humano en sí mismo, sino que tanto insistía en que era necesario educar a los pueblos indígenas por medios persuasivos pacíficos que ni siquiera la costumbre de ofrecer sacrificios humanos justificaba la conquista militar y la sumisión forzosa. Ver Anthony Anghie, "Francisco de Vitoria and the Colonial Origins of International Law", en Darian-Smith y Fitzpatrick (editores), Laws of the Postcolonial, 1999, p. 203, una lectura más negativa de esta "educación de los pueblos indígenas" que encuentra en ella un elemento precursor del colonialismo paternalista.
ciones de las primeras repúblicas independientes de América Latina. Sin embargo, aun entonces, el acento latinoamericano del discurso universal de los derechos humanos constantemente elevaba y reconocía los aspectos sociales y comunales de la dignidad del hombre mucho más que, por ejemplo, lo que lo hacía su contraparte norteamericana. El discurso sobre derechos de los revolucionarios republicanos latinoamericanos representaba, en ese sentido, una síntesis de la primera tradición tomista del derecho natural, característica de esa región, y la nueva versión laica, liberal progresista del derecho natural, particularmente a través del pensamiento de Jean-Jacques Rousseau.18
En consecuencia, al comparar el discurso latinoamericano tradicional sobre derechos con su primo norteamericano de la misma generación, el primero muestra mayor interés por la igualdad y la fraternidad y menor énfasis absoluto en la libertad; resalta la función positiva del derecho como instrumento pedagógico para cultivar la virtud y por consiguiente es más proclive a subrayar los deberes correlativos a los derechos individuales.19 Es por estas razones que la tradición constitucionalista latinoamericana, aun en los albores de la era republicana de los derechos clásicamente liberales, consideraba la intervención del Estado como un elemento mucho más favorable, no como una amenaza a la libertad sino, en muchos casos, como un elemento fundamental para asegurar el cumplimiento de los derechos y deberes. La doctrina de Rousseau ve al Estado como un factor protector de la igualdad y restrictivo de los excesos del individualismo; los derechos de propiedad restringidos por la ciudadanía en lugar de la ciudadanía definida por la propiedad. A través de la política centralizada ("asamblea", de Rousseau), el Estado se convierte en "el pueblo armado" y en el regulador del bienestar común.20 El concepto rousseauniano de Estado también conlleva el presagio del riesgo de una ideología colectivista y estatista que prevaleció como una plaga en América Latina durante determinados periodos de su historia.21 Pero es muy positivo para comprender el desarrollo de los DESC porque, aun cuando las constituciones de las primeras repúblicas latinoamericanas se centraran en los derechos y
18 Ver Carozza, nota supra, pp. 296-303.
19 Ver las generalidades en Mary Ann Glendon, Rights Talk: The Impoverishment of Political Discourse, 1991, un estudio de las diferencias contemporáneas entre estos dos "dialectos" del discurso de los derechos. Glendon asocia el discurso europeo más "distinguido", en parte con una mayor influencia de Rousseau y Kant que con la de Hobbes y Locke. Ver ibidem, p. 13.
20 James Devine, "The Positive Political Economy of Individualism and Collectivism: Hobbes, Locke and Rousseau", Pol. & Soc'y, 28, 2000, pp. 265, 268-290.
21 Ver, por ejemplo, Allan Bloom, "Jean-Jacques Rousseau", en Leo Strauss y Joseph Cropsey (editores), History of Political Philosophy, 1987, p. 559 (en donde se resalta el posible abuso o debilitamiento de los derechos del colectivismo de Rousseau).
las libertades civiles y políticas, aseguraba que este ambiente moral e intelectual omnipresente fuera más conducente al posterior desarrollo de los conceptos de DESC que lo que ha sido la tradición constitucional de los EE.UU. por dar un ejemplo.22
Ese terreno constitucional fértil arrojó el fruto más importante para la teoría de los DESC, plasmados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 1917, la primera constitución de todo el mundo que incorpora amplias garantías y protecciones sociales y económicas. Al tradicional complemento de las libertades civiles y políticas de siempre, presente en las constituciones anteriores, la Constitución de 1917 incorpora disposiciones específicas sobre el trabajo, la reforma agraria y la dimensión social del derecho de propiedad;23 sus artículos más conocidos son el 27 y el 123. Entre otros puntos, el Artículo 27 dispone que "la nación, en todo momento tiene el derecho de imponer sobre la propiedad privada las restricciones que el bien público exija", y otorga al Estado la facultad de "dictar las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios". Reconoce el derecho a la propiedad privada, pero lo subordina al interés público.24 El Artículo 123 ocupa varias páginas con pautas de tipo doctrinario sobre los derechos del obrero y las condiciones de trabajo, entre éstas la reglamentación de la jornada máxima de trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los derechos de reunión y de huelga, y la creación de pensiones, seguros de desempleo y accidente —es el único artículo que ocupa un capítulo de la Constitución, titulado "Del trabajo y de la previsión social".25
Durante el cuarto de siglo posterior a la Primera Guerra Mundial, otros 14 países latinoamericanos también volvieron a redactar su ley fundamental,26 lo que ubicó a la
22 Ver la Constitución de 1812 de la República de Colombia, reimpresión en Jesús M. Yepes, "La evolución del pensamiento constitucional de la América Latina (1810-1830)", en El Pensamiento Constitucional de Latinoamérica, 1810-1830, vol. 3, pp. 95, 131-136, Academia Nacional de la Historia, 1962, un ejemplo característico. Ver José Luis Soberanes Fernández (editor), El Primer Constitucionalismo Iberoamericano, 1992; Eduardo Rozo Acuña, Bolívar y la organización de los poderes públicos, 1988, pp. 69-117; El Pensamiento Constitucional de Latinoamérica, 1810-1830 (cinco tomos), Academia Nacional de la Historia, 1962, con análisis profundos de otras constituciones del mismo periodo.
23 Ver "The Mexican Constitution of 1917 Compared With The Constitution of 1857", 71 Annals Am. Acad. Pol. Soc. Sci. (H.N. Branch, trad., 1917) (en adelante, Constitución de 1917), texto original en inglés de la Constitución de 1917, y una comparación paralela con la Constitución de 1857. La Constitución de 1917 aún tiene vigencia en México, aunque se han incorporado extensas reformas a la versión original.
Ver http://www.ilstu.edu/class/hist263/docs/1917const.html
24 Ibidem, Artículo 27.
25 Ibidem, Artículo 123.
26 Ver Bernardino Bravo Lira, El estado constitucional en Hispanoamérica, 1811-1991, Apéndice III, 1992.
Constitución mexicana entre las más antiguas dentro de una nueva familia de constituciones del siglo XX. A partir de entonces, casi todas las constituciones latinoamericanas tomaron o copiaron, con más o menos fidelidad, los principios de la Constitución de 1917, que se vieron reflejados con contundencia en las muchas constituciones europeas nuevas que se redactaron durante la gran ola de constitucionalismo europeo iniciado en la década de los años veinte, y que siguió hasta después de la Segunda Guerra Mundial.27
¿A qué podemos atribuir las innovaciones de la Constitución de 1917? La historia del Congreso Constituyente muestra que los representantes pertenecían a distintos estratos sociales, económicos y profesionales, aun cuando estuvieran unidos en el apoyo a la Revolución.28 El texto que elaboraron elude las grandes ideologías abstractas y tiene amplio consenso sobre la notable ausencia, casi total, de un conjunto —único o sistemático— de teorías económicas o sociales en los debates de la asamblea constitucional.29 Félix Palavicini, uno de los principales protagonistas del proceso constitucional y autor de la primera historia de la Convención Constituyente, llegó a la simple conclusión de que: "Por cierto, la Constitución no fue un instrumento socialista, pero tampoco se inscribió en un sistema estrictamente individualista".30"El hecho de que el ser humano tiene, como persona, derechos anteriores al Estado" es el único tema filosófico-jurídico que se propuso con convicción como noción sub-
27 Si bien no hay pruebas claras de que la Constitución mexicana de 1917 haya influido directamente en los avances europeos, la relación entre el constitucionalismo latinoamericano y el europeo durante este periodo es un tema casi inexplorado. Por lo menos, podemos formular la hipótesis razonable de que la Constitución mexicana de 1917 afectó indirectamente el concepto de derechos presente en las constituciones europeas de posguerra, a través del aporte a la Declaración Universal y a los principios fundacionales del derecho internacional de los derechos humanos, en 1948.
28 Ver Eberhardt Victor Niemeyer, Jr., Revolution at Querétaro: The Mexican Constitutional Convention of 1916-1917, 1974, pp. 39-40.
29 Ver Colomer, nota supra, p. 105; José Gutiérrez Casillas, S.J., Historia de la Iglesia en México, 2a. ed., 1984, pp. 403, 413; Niemeyer, nota supra, p. 231; Robert E. Quirk, The Mexican Revolution and the Catholic Church, 1910-1929, 1973, pp. 85-86; Alfonso Noriega Cantú, La naturaleza de las garantías individuales en la Constitución de 1917, 1967, pp. 9-10, 95; Ward M. Morton, "The Mexican Constitutional Congress of 1916-1917", Sw. Soc. Sci. Q. 33, 7, 1952, p. 26. Como expresó un representante durante el debate sobre los derechos del individuo: "Puedo decir, y muchos de los presentes coincidirán, que no sólo carecemos de preparación en economía, sino también en derecho constitucional y en todos los campos del derecho, por lo tanto [...] tomamos decisiones en estos temas importantes después de oír los pros y los contras porque, cuando votamos, no nos guía la razón sino el instinto revolucionario" (cita en Niemeyer, nota supra, p. 43).
30 Félix F. Palavicini, Historia de la Constitución de 1917, 1, "Prólogo", 1938. Además, Palavicini escribió estas palabras más de 20 años después, durante el periodo socialista más ferviente.
yacente constante en la Constitución de 1917, en la época de su redacción.31 Por tanto, se puede decir que es un documento sobre determinada perspectiva de los derechos, un documento que contiene las esferas social, económica y cultural, y también las esferas política y civil. No rechazaba los derechos liberales fundamentales de la Constitución de 1857, sino que les agregaba una preocupación por determinados intereses sociales, sobre todo respecto del trabajo, que pretendía hacer que los derechos constitucionales fueran un reflejo más fiel de todos los aspectos de la realidad del hombre.32 Como expresó un autor: "El concepto de dignidad humana, destinado a ser protegido por la ley y las instituciones sociales, se enriqueció con el contacto con el individuo, con hombres que construyeron la historia con hambre y sed, con necesidades básicas que son presupuestos del ejercicio de la libertad".33
La preocupación inmediata y concreta por las condiciones de vida básicas del pueblo se destaca en la labor del Congreso, que se debe considerar la primera fuente de las modificaciones de la Constitución de 1917. Las modificaciones introducidas por los representantes no fueron el resultado de una teoría general ni de la importación mecánica de conceptos extranjeros, sino de la experiencia tangible de la Revolución.34 La solidaridad con los pobres y la clase obrera prevaleció sobre la ideología abstracta. "En el núcleo del Congreso, incluso de los labios de los distinguidos miembros del grupo radical, [...] oímos sólo [...] auténtica preocupación por los problemas concretos del campo y los obreros, problemas que [...] se presentaron como realidades quemantes, totalmente desnudas del entorno conceptual".35 Estos no son "derechos naturales" en el sentido de producto del conocimiento y reflejo de alguna teoría de derecho natural, sino en el sentido existencial de pertenencia a la persona como tal, comprometida con actividades individuales específicas en las que la dignidad y la libertad del hombre están en juego.36 Marca un paralelo, surgido en el siglo XX, con el
31 Noriega, nota supra, pp. 9-10.
32 Ver 1917 Constitution, nota supra; Héctor González Uribe, Hombre y Estado, 1988, p. 185. Esto también reflejaba la visión más amplia que tenía la mayoría de los revolucionarios, que veía que el contenido de la Constitución de 1857 era aceptable en general y no necesitaba grandes cambios. Ver Víctor M. Martínez Bullé Goyrí, Los derechos humanos en México en el siglo XX, 1998, p. 27.
33 Martínez, nota supra, p. 31.
34 Ver Alfonso Noriega Cantú, Los derechos sociales, creación de la Revolución de 1910 y de la Constitución de 1917, 1988, pp. 77-87. Ver Niemeyer, nota supra, pp. 7-10, generalidades sobre las condiciones de vida básicas del pueblo mexicano en los años previos al Congreso Constitucional.
35 Noriega, nota supra, p. 95. Cfr. Niemeyer, nota supra, pp. 133, 234 ("El tema dominante de estos debates era el simple humanitarismo. Lo que más motivaba a los representantes era el deseo de mejorar la calidad de vida del obrero mexicano y su familia, devolverle la dignidad como ser humano, y concederle una participación justa en el ingreso nacional").
36 Noriega, nota supra, pp. 96-97.
pensamiento de Las Casas sobre los derechos humanos universales, en respuesta a las vivencias de necesidades y a la sed de justicia.
Otras fuentes, relacionadas más específicamente con el verdadero discurso constitucional del Artículo 123, fueron algunas leyes progresistas sociales y laborales de otros países.37 Por último, la fuente de las garantías sociales consagradas en la Constitución —que representa tanto la continuidad de la tradición del pensamiento latinoamericano sobre los derechos humanos como una profunda ironía en medio de la labor del Congreso Constituyente—38 fue la presencia e influencia dominante de las doctrinas católicas sociales que prevalecían en las décadas previas a 1917. En la primera encíclica papal sobre la "cuestión social", Rerum novarum, de 1891, el papa León XIII abordó la cuestión de los obreros, subrayando la necesidad de la intervención del Estado para protegerlos mediante garantías, por ejemplo, de una remuneración justa y la libertad de organizarse para celebrar convenios colectivos de trabajo.39 Los aires de la movilización católica social habían soplado con calma desde esta dirección por todo México y América Latina desde finales de siglo y se habían convertido en una parte importante del discurso público y de los intentos de reforma política.40 El objetivo fundamental subyacente de este catolicismo social era surcar el estrecho sendero que existía entre un capitalismo liberal brutalmente atomizado y el exceso de colectivismo socialista. La Constitución de 1917 compartía ese objetivo básico, aceptando la tradición de los derechos humanos y complementándola con un mayor reconoci-
37 Ver también Jorge Sayeg Helú, El constitucionalismo social mexicano: la integración constitucional de México (1808-1986), vol. 2, 2a. ed., 1987, pp. 192-280, a propósito de generalidades sobre la historia y el debate del artículo 123 durante el Congreso Constitucional.
38 La ironía está, por supuesto, en el hecho de que México fuera un Estado paradigmáticamente contrario a la Iglesia durante la mayor parte del siglo XIX, y la persecución de la Iglesia católica a veces fuera extremada, durante los años revolucionarios, entre 1910 y 1917. Ver las generalidades en Casillas, nota supra, pp. 215-427. Durante el Congreso Constitucional, no hubo tema más importante para el debate y la asamblea —además de las disposiciones sociales de la Constitución— que la hostilidad "jacobina" hacia la religión en general y la Iglesia católica en particular. Ver Niemeyer, nota supra, pp. 60-100.
39 Papa León XIII, "Rerum Novarum: Encyclical Letter on Capital and Labor", 15 de mayo de 1891, en The Papal Encyclicals 1878-1903, 2, Claudia Carlen (editora), 1990, p. 241. Las encíclicas papales por lo general se denominan con las dos primeras palabras de su texto en latín; en este caso, Rerum Novarum significa "cosas nuevas".
40 Ver las generalidades en Manuel Ceballos Ramírez, El catolicismo social: un tercero en discordia, 1991. De hecho, uno de los motivos revolucionarios contra la dictadura porfiriana fue que Díaz había permitido tácitamente que la Iglesia prosperara e hiciera caso omiso de las restricciones legales formales que se le habían impuesto. Ver Niemeyer, nota supra, p. 10; Casillas, nota supra, pp. 384-388.
miento y mayor protección de la dimensión social de la persona. De esta manera, esta Constitución mexicana accedió a los conocimientos ampliamente compartidos sobre la dignidad humana y la sociedad, que habían sido forjados por las primeras constituciones republicanas, apoyándose en las expresiones de Las Casas sobre los derechos humanos en América Latina y, como esos precedentes, trató de combinar y equilibrar los aspectos individual y comunal de los derechos humanos. Ese es el "liberalismo social" que México legó al constitucionalismo en términos generales.41 Solamente 30 años después los latinoamericanos llevaban el estandarte del liberalismo social con fervor y orgullo al escenario de los derechos humanos internacionales, tanto en el plano regional como en el internacional.
El significativo compromiso latinoamericano en la creación de la Declaración Universal tuvo un reconocimiento previo.42 Durante el Congreso de San Francisco, fundacional de las Naciones Unidas, celebrado en 1945, los representantes latinoamericanos trataron imperiosamente de incluir los derechos humanos en la agenda del Congreso y en el nuevo orden internacional, incluso mediante la propuesta de una declaración de derechos y garantías (redactada por la delegación de Panamá) en la nueva Carta Magna de las Naciones Unidas.43 Si bien el resultado no fue satisfactorio, en el transcurso de la primera sesión de la Asamblea General de 1946, Panamá propuso que el proyecto de declaración de derechos y garantías que había tratado de incluir en la Carta Magna se adoptara como resolución de la Asamblea General.44
41 Ver Sayeg, nota supra, pp. 387-390. Cfr. Noriega, nota supra, p. 82 (que ve el "liberalismo social" como parte de una larga y fecunda tradición mexicana).
42 Los detalles aparecen a lo largo de las memorias de John Humphrey (Director de la División de Derechos Humanos durante la creación de la Declaración Universal y autor del primer proyecto del documento). Ver las generalidades en John P. Humphrey, Human rights & the United Nations: A Great Adventure, 1984. Más recientemente, tuvieron su espacio nuevamente en Mary Ann Glendon, A World Made New: Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human Rights, 2001; Johannes Morsink, The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting and Intent, 1999, y en Mary Ann Glendon, "The Forgotten Crucible: The Latin American Influence on the Universal Human Rights Idea", Harv. Hum. Rts. J., 16, 2003, p. 27.
43 Ver Glendon, nota supra, pp. 13-18. Los países latinoamericanos comprometidos en el esfuerzo eran, entre otros y especialmente, Brasil, Chile, Cuba, República Dominicana, Haití, México, Panamá, Uruguay y Venezuela. Ver Humphrey, nota supra, p. 13.
44 Humphrey, nota supra, p. 14.
Una vez más los panameños sufrieron una derrota, pero del debate surgió la nueva Comisión de Derechos Humanos, con el mandato de redactar una declaración internacional de derechos.45 John Humphrey preparó el primer proyecto de lo que final-mente sería la Declaración Universal, basándose en varios modelos que la Secretaría de las Naciones Unidas había recogido, entre los cuales había un borrador inspirado en una propuesta patrocinada por Cuba en el Congreso de San Francisco, una propuesta de primer proyecto ofrecida por el representante chileno, y el proyecto panameño anterior.46 Humphrey describió este último proyecto como "...el mejor de los textos con los que trabajé".47 Entre las disposiciones que Humphrey tomó de los modelos latinoamericanos, se destacan las relacionadas con los derechos económicos y sociales. Morsink hizo una comparación artículo por artículo y dijo que "Humphrey tomó gran parte del texto y casi todas las ideas para los derechos ESC de su primer proyecto de [...] los proyectos presentados por Panamá y Chile".48
Cuando la Comisión de Derechos Humanos comenzó a trabajar en el primer proyecto de Humphrey, el comité de redacción, compuesto por ocho miembros, contaba con un representante latinoamericano de Chile, Hernán Santa Cruz, abogado, juez, profesor, militar y, con frecuencia, orador por las naciones latinoamericanas.49 A través de su prolongado compromiso con la redacción y adopción de la Declaración Universal, fue el defensor más locuaz y coherente de sus derechos sociales y económicos.50 De esta manera los representantes latinoamericanos en general se convirtieron en "custodios" de las disposiciones sociales y económicas en la redacción de la Declaración, de los que Santa Cruz fue el más destacado.51 En esta etapa, René Cassin, de Francia, a cargo del comité de redacción, exigió que las disposiciones de la declaración sobre previsión social dieran especial reconocimiento a la familia, la madre y el niño. Sus agregados tuvieron exclusivamente el patrocinio de Santa Cruz, y encontraron apoyo en el proyecto de declaración chileno y en las tradiciones constitucionales latinoamericanas en general.52
45 Ibidem, p. 17.
46 Ibidem, pp. 31-32; Morsink, nota supra, p. 30.
47 Humphrey, nota supra, p. 32. Si bien el proyecto tuvo el patrocinio de Panamá, fue originariamente redactado por un "...distinguido grupo en representación de muchas culturas, integrado, entre otros, por Alfredo Alfaro, el Ministro de Relaciones Exteriores de Panamá, bajo el auspicio del Instituto Americano de Derecho", Ibidem, Ver también Glendon, nota supra, p. 57.
48 Morsink, nota supra, p. 131.
49 Ibidem, p. 89.
50 Ver, por ejemplo, Ibidem, pp. 30, 89-90.
51 Ver Ibidem, p. 131.
52 Ver Ibidem, p. 253. Explorar todas las consecuencias y los significados de esta interpretación de los derechos humanos y el bien común centrada en la familia escapa al espectro de este trabajo histórico.
Durante las etapas finales de elaboración del proyecto de la Declaración Universal, los representantes latinoamericanos también aportaron algunas reformas importantes; por ejemplo, el representante cubano incluyó una referencia a las necesidades de la familia para agregar al derecho a gozar de un nivel suficiente de vida. Los representantes latinoamericanos también ejercieron presión para lograr un mayor reconocimiento de los deberes correlativos a los derechos,53 y ofrecieron el fortalecimiento de la paridad entre los derechos civiles y políticos y los DESC desde la perspectiva discursiva.54
Para influir en la Declaración Universal, especialmente durante las últimas etapas de discusión del proyecto, los representantes latinoamericanos se basaron en su propia experiencia de redacción y adopción de dos documentos regionales sobre derechos humanos, durante el mismo año de la Declaración Universal. Uno de los documentos fue la Carta Interamericana de Garantías Sociales (Carta Social),55 cuyos 38 artículos orgánicos tratan detalladamente sobre los derechos inherentes al trabajo, siguiendo los intereses recogidos por la Organización Internacional del Trabajo hasta ese momento. Si bien la Carta no revelaba especialmente ninguna interpretación latinoamericana distinta de los DESC, ni influía especialmente en el desarrollo más universal de tales derechos, su adopción (a pesar de las objeciones
No obstante, vale la pena puntualizar el hecho de que el postrer surgimiento de perspectivas más focalizadas en el género, tanto en la sociedad latinoamericana como en las disposiciones convencionales sobre derechos humanos establecidas en la Declaración Universal, hizo que algunas personas empezaran a considerar que la protección de la familia como un todo congruente perjudica los derechos de la mujer, porque fomenta la perpetuación de las estructuras sociales patriarcales y oculta problemas graves, por ejemplo, la violencia doméstica. Ver Susan Moller Okin, Justice, Gender and the Family, 1989; Celina Romany, "State Responsibility Goes Private: A Feminist Critique of the Public/Private Distinction in International Human Rights Law", en Rebecca J. Cook (editora), Human Rights of Women: National and International Perspectives, 1994, p. 85, argumentos feministas contra el reconocimiento de los derechos y las necesidades de la familia como tal. Ver, por ejemplo, Jasmine Gideon, "Economic and Social Rights: Exploring Gender Differences in a Central American Context", en Nikki Craske y Maxine Molyneux, (editores), Gender and the Politics of Rights and Democracy in Latin America, 2001, p. 173; Adrien Katherine Wing (editora), Global Critical Race Feminism, 2000, críticas al enfoque familiar de la sociedad y los derechos humanos, referidas más específicamente a América Latina. Ver también Mary Ann Glendon, The Transformation of Family Law: State, Law, and Family in the United States and Western Europe, 1996, una perspectiva bastante distinta de la relación entre familia, Estado y sociedad que, sin embargo, muestra extensos puntos de vista comparados.
53 Ver Morsink, nota supra, p. 141.
54 Ver ibidem, pp. 157 y 162.
55 Ver "Inter-American Charter of Social Guarantees", en International Conferences of American States 1942-1959, Pan American Union (editor), 1958 (suplemento a la 2a. edición), p. 229.
de los EE.UU.) ofrece más pruebas de la fortaleza del compromiso regional general con los DESC, en 1948.
El otro documento regional, y mucho más importante para el debate de la época, fue la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Declaración Americana), también denominada Declaración de Bogotá.56 La Declaración Americana representa la expresión más cabal del espíritu regional latinoamericano sobre los derechos humanos al comienzo del orden legal internacional de posguerra. En los casos en que los representantes latinoamericanos en las Naciones Unidas debieron atenuar sus diferencias para poder forjar un consenso más general sobre la Declaración Universal,57 los documentos resultantes fueron menos acotados. Por consiguiente, es esclarecedor comparar los documentos regionales y el documento global (a los fines restringidos del presente ensayo, limitándonos al tratamiento de los DESC).
Primero, respecto a los DESC en general, la Declaración Americana es contundente. Se inspiró en "el amplio principio de la justicia distributiva", según el Comité Jurídico Interamericano, a quien la Organización de Estados Americanos (OEA) había encomendado la preparación del proyecto de la Declaración Americana.58 Quizá sea debido a la simultaneidad con que los latinoamericanos sirvieron de "custodios" de los DESC durante la redacción de la Declaración Universal que las disposiciones pertinentes establecidas en la Declaración Americana y la Declaración Universal son muy similares —reconocen el derecho al trabajo, al descanso y al tiempo libre, a la seguridad social, la salud, la alimentación, la vestimenta y el techo, la protección de la maternidad y la infancia, y la educación—.59 Si bien la formulación varía y la Declaración Americana presenta una articulación más detallada de los derechos, no hay grandes divergencias de interpretación ni diferencias implícitas de fundamentos teóricos entre los dos textos.
56 Morsink señala que "en 1948, las naciones latinoamericanas estaban dedicadas a la redacción de dos declaraciones de derechos, la de Bogotá, para su propia región, y la otra para las Naciones Unidas. Casi todos los países latinoamericanos enviaron delegados a los dos eventos y, evidentemente, muchos hicieron doble trabajo".
57 Para ayudar a prevenir "la amenaza de Bogotá", Santa Cruz usó su influencia sobre los latinoamericanos para convencerlos de que no esperaran que este documento universal fuera similar al americano en todos los aspectos. Ver ibidem, p. 65; Glendon, nota supra, pp. 140-141.
58 Ver Lawrence J. LeBlanc, "Economic, Social and Cultural Rights and the Interamerican System", J. Interamerican Stud. & World Aff., 19, 1977, pp. 61, 63.
59 Compárese Universal Declaration of Human Rights, G.A. Res. 217, UN Doc. A/810 (1948), Articles 22-27, con American Declaration of the Rights and Duties of Man, OAS Rex. XXX, adoptada por el Noveno Congreso Internacional de Estados Americanos (30 de marzo-2 de mayo de 1948), Bogotá, OAS Off. Rec. OEA/Ser. L/V/I.4 Rev. (1965), Artículos VII, XI-XVI.
Sin embargo, la Declaración Americana subraya en términos más positivos la importancia esencial de la cultura para la dignidad del hombre. La Declaración Universal hace referencia a la cultura una vez, en el Artículo 27,60 pero como mera función del derecho de participación en ella y sin atribución de valores positivos a la cultura en sí misma (formulación similar a la del Artículo XVIII de la Declaración Americana). Marcando un profundo contraste, la Declaración Americana, en su "Preámbulo", afirma: "...dado que la cultura es la máxima expresión social e histórica del [...] desarrollo del espíritu, corresponde al hombre preservarla, practicarla y fomentarla por todos los medios que tenga a su alcance".61
Otro contraste significativo surge en el Capítulo 262 de la Declaración Americana, en la ratificación de los deberes y derechos. Algunos deberes tienen importante relación con la vida social, económica y cultural de la comunidad, por ejemplo en la proclama: "Es deber de todas las personas ayudar, mantener, educar y proteger a sus hijos menores, y es deber de todos los niños ayudar, apoyar y proteger [a sus padres] cuando lo necesitan".63 Todos tienen el deber de adquirir un mínimo nivel de educación y de "cooperar con el estado y la comunidad en lo concerniente a seguridad y previsión social, según sus capacidades y las circunstancias del caso".64 Todos tienen el deber de mantener los servicios públicos por medio del pago de impuestos y de trabajar para mantenerse y para beneficio de la comunidad.65 Si bien la Declaración Universal comprende una amplia ratificación de que "cada persona tiene deberes hacia la comunidad, en la que puede desarrollar su personalidad con libertad y plenitud",66 está claro que el lenguaje de los deberes no ocupa, en el esquema de la Declaración Universal, el lugar central que ocupa en la Declaración Americana. Sin embargo, consideremos cuánto puede agregar el énfasis del último texto a la interpretación de los DESC en particular. Resalta el hecho de que los DESC se ejercen por medio de una extensa red de orden social y cooperación
60 Declaración Universal de los Derechos Humanos, nota supra, Sec. 27.
61 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, nota supra, Preámbulo.
62 Es interesante observar que los miembros del Comité Jurídico Interamericano, a quien la OEA había encomendado la preparación del proyecto de Declaración, no habían incluido una lista de deberes, que fue agregada posteriormente por los representantes de los Estados miembros del Noveno Congreso Internacional de Estados Americanos, que adoptó formalmente la Declaración Americana (LeBlanc, nota supra, pp. 68-69).
63 Ibidem, artículo XXX.
64 Ibidem, artículos XXXI y XXXV.
65 Ibidem, artículos XXXVI y XXXVII.
66 Declaración Universal de los Derechos Humanos, nota supra, Sec. 29 (1).
comunal —y no simplemente porque sean concedidos por el Estado. De esta manera, nos recuerda que todos deben participar, económica y personalmente, en la concreción de un orden social y económico justo —no se trata de un simple objetivo que se puede relegar a las autoridades estatales impersonales, burocráticas y centralizadas—. Nos enseña que para concretar los DESC se necesita el reconocimiento de obligaciones positivas y no meramente las restricciones de un sistema de gobierno característicamente libertario. Y afirma que, en el contexto de los DESC (y de todos los derechos humanos), la salud y la fortaleza de los lazos familiares son más que esenciales para el goce sustantivo de los derechos. Es evidente que estos deberes también se pueden ver como representantes de la semilla de un estatismo, paternalismo y moralismo problemáticos en el derecho latinoamericano. No obstante, el objetivo de mi ensayo no es entrar en el pleno análisis de la relación entre los deberes y derechos del canon de los derechos humanos, sino resaltar lo que la inclusión de tales deberes revela acerca de algunas de las más profundas actitudes y presunciones de las delegaciones latinoamericanas sobre los fundamentos de los DESC en general.
Es obvio que el aporte latinoamericano al concepto de los derechos humanos de 1948 refleja el resultado de una larga tradición orgánica particular. Los representantes de la región defendieron los DESC como derechos universales, no basándose en premisas de gobierno socialista o estatista sino en un interés por la igualdad más antiguo, dominante y tradicional. Integraron esos derechos de manera continua, en un interés holístico por todos los derechos humanos, por todos los aspectos de la dignidad humana y el bien común. Reflejaron la preocupación histórica de la región por los aspectos comunales de la personalidad, desde la familia hasta el entorno social y económico más amplio en el que estamos ubicados, y principalmente su dimensión cultural. Por último, dieron pruebas de la interpretación de la libertad como algo más que la simple ausencia de límites, una interpretación que conlleva el desarrollo integral de la persona, incluso a través del trabajo y la educación. Este equilibrio y amplitud de la tradición latinoamericana fue un elemento fundamental, que mantuvo la cohesión del consenso universal sobre derechos humanos en 1948. Como observó Mary Ann Glendon: "El aporte latinoamericano fue uno de los factores más importantes que impidieron la caída [de la Declaración Universal] en la trampa de un individualismo o un colectivismo exagerados. Un documento del tipo estadounidense ni uno del tipo soviético podrían haber contado con un consenso de la ONU compuesto por representantes de tantas culturas".67
67 Glendon, nota supra, p. 9.
A medida que la comunidad de naciones se dedicaba a traducir los principios generales de la Declaración Universal y la Declaración Americana en normas jurídicamente obligatorias y exigibles, la posición muy unificada y progresista de los países latinoamericanos de 1948 parecía tambalear. Quizá como consecuencia de la política interna muy inestable de los países latinoamericanos durante el periodo de posguerra, pocos siguieron ejerciendo presión a favor de un enfoque de los derechos humanos que integrara, de forma amplia y sistemática, los intereses económicos, sociales y culturales, y no se oyó ni una voz regional unificadora. Esto se pone de manifiesto en las dos creaciones más significativas del derecho sobre los derechos humanos para la región latinoamericana durante las décadas de los cincuenta y sesenta: los dos pactos de la Declaración Internacional de Derechos, y la redacción y adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Durante la negociación de los dos pactos internacionales, una de las cuestiones principales por enfrentar era la separación de los derechos económicos, sociales y culturales, de los civiles y políticos. El debate intelectual y político sobre esta cuestión es complicado porque se basa no sólo en teorías divergentes sobre derechos y enfoques de su exigibilidad, sino también en las muchas distorsiones de los derechos humanos, producto de la política imperante durante la Guerra Fría.68 La tradición del interés latinoamericano por los derechos económicos y sociales podría haber tenido una significativa función mediadora de la polémica durante el debate, como la que tuvo en 1948. Sin embargo las delegaciones latinoamericanas no presentaron, en general, ninguna posición particular o decisiva. Globalmente, más países de la región (Uruguay, Brasil, Venezuela y la República Dominicana, especialmente) apoyaron un enfoque de dos pactos basándose en el problema tradicional de justiciabilidad, en una variedad de intereses pragmáticos y, en algunos casos, en una preferencia ideológica por la prioridad de los derechos civiles y políticos.69 Chile aportó la única excepción coherente a este patrón a través de una actitud activa de defensa de una importante protección de los DESC y de un enfoque unificado de los derechos humanos en general, sosteniendo vigorosamente que los derechos políticos no tienen valor sin los
68 Ver Farrokh Jhabvala, "On Human Rights and the Socio-Economic Context", Neth. Int'l L. Rev., 31, 1984, p. 149, sobre una perspectiva general concisa de la historia del procedimiento de los dos pactos.
69 Ver Craig Scott, "The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a Partial Fusion of the International Covenants on Human Rights", Osgoode Hall L.J., 27, 1989, pp. 769, 794-796.
derechos económicos.70 En términos generales, la uniforme tradición latinoamericana de interés por las condiciones necesarias para hacer realidad la dignidad humana parecía estar dormida.
Se podría decir casi lo mismo sobre la negociación y redacción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si bien los primeros proyectos presentados por Panamá, Chile, Uruguay y el Comité Americano de Juristas comprendían un importante reconocimiento y la protección de los DESC, el proyecto final básico de la Comisión Interamericana no hacía prácticamente ninguna referencia a ellos.71 La Comisión justificó esta decisión basándose en que la "Convención sólo debía cubrir los derechos que los Estados Americanos tenían la intención real de proteger".72 Aunque Guatemala, Colombia y Chile toleraron que se incluyeran más DESC esenciales en la Convención, Argentina y Brasil se opusieron con vigor. Este acuerdo provocó la formación de un grupo de trabajo que, finalmente, creó el único artículo de la Convención que tiende a proteger los derechos ESC: el Artículo 26.
Los estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.73
Si bien este discurso es similar al del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratándose de un único artículo previsto en la Convención Americana y sin más elaboración del contenido de los derechos a los que se refiere, se le debe considerar una aprobación muy débil de tales derechos. No es irracional considerarla como el cierre de un periodo de posguerra fundamental para América
70 Ibidem, pp. 799-801.
71 Matthew Craven, "The Protection of Economic, Social and Cultural Rights Under the Inter-American System of Human Rights", en David J. Harris y Stephen Livingstone (editores), The Inter-American System of Human Rights, 1998, pp. 289, 297; Marco Gerardo Monroy Cabra, "Rights and Duties Established by the American Convention on Human Rights", Am. U.L. Rev., 30, 1981, pp. 21, 59.
72 Craven, nota supra, p. 297.
73 Artículo 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos, OAS Treaty Series No. 36, 1144 UNTS 123, vigente desde el 18 de julio de 1978, reimpresa en Basic Documents Pertaining to Human Rights in the Inter-American System, OEA/Ser.L.V/II.82 doc. 6 rev. 1, p. 25 (1992). El artículo 42 también hace referencia a los derechos económicos, sociales y culturales respecto a la exigencia de información de los Estados.
Latina, donde la atención y valoración tradicional —de profundas raíces— de los DESC era menos evidente.
Afortunadamente, la imposibilidad de la Convención Americana de representar apropiadamente la riqueza de la tradición latinoamericana de los derechos humanos, especialmente en lo que concierne a los DESC, no marcó el final de la historia. Por el contrario, en muchos sentidos marcó la necesidad de dar a estos derechos un nuevo principio en América Latina. Otros trabajos abordan aquí estos temas y ese derecho. Este breve análisis debería haber explicado que al encarar los desafíos del ejercicio de los DESC en América Latina, sólo pudimos empezar por inspirarnos en las ricas bases históricas de su tradición moral e intelectual distintiva. Y así lo haremos también en el futuro.
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Pareciera muy simple el razonamiento que lleva a considerarnos sujetos con derechos. Bastaría con algunas intuiciones accesibles a todos: la preeminencia de la vida humana, la igualdad de los individuos, las nociones de dignidad y respeto. Sean atribuidas estas ideas a la voluntad divina o a la mera evolución natural, una dosis suficiente de sentido común sería suficiente para tomar nota de ellas y actuar en consonancia con las mismas. Tal como dice la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776), se trataría de verdades evidentes para todos.
La celebración del 50 Aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1998) generó un clima de euforia política e intelectual al respecto. Se llegó a afirmar que el creciente reconocimiento de los derechos humanos es un proceso en la historia contemporánea que no admite cortapisas ni retrocesos. Según Michael Ignatieff, se trata de la revolución más importante e irreversible del siglo XX.1 Años antes, Norberto Bobbio había declarado prácticamente clausurado el debate en torno a la fundamentación de los derechos; en adelante se trataría simplemente de exigir su puesta en vigor, a partir de la existencia de instrumentos legales universalmente reconocidos.2
1 Michael Ignatieff, The Rights Revolution, Toronto, House of Anansi Press, 2001.
2 Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos, Madrid, Editorial Sistema, 1990.
Sin embargo, no sólo la lenta y penosa generalización de estas ideas en la historia humana, sino también los cotidianos asaltos a su vigencia, han llevado a poner en cuestión esta visión simplista. En realidad, las intuiciones mencionadas son de fácil abordaje únicamente en determinados contextos sociales y culturales. En otros es posible que la idea de igualdad (basada en el concepto de pertenencia a la misma especie) se reduzca al ámbito de los miembros de la propia tribu.3
Hoy, además de ser difícil compartir el optimismo de la década pasada, se percibe un tono sombrío en las reflexiones en torno al porvenir de los derechos humanos en el mundo después del 11 de setiembre de 2001. Un ejemplo paradigmático del cambio es el curso que ha tomado el proceso de entrada en vigencia de los acuerdos que dieron origen a la Corte Penal Internacional, abiertamente boicoteados por el gobierno de George W. Bush.
El presente artículo explora las razones de la precariedad de las identidades y prácticas basadas en derechos en América Latina. Para ello, una rápida y probablemente arbitraria revisión de la historia del continente buscará sacar a la luz las percepciones que los sujetos (individuos y colectividades) se fueron construyendo en relación consigo mismos, con sus prerrogativas y relaciones de poder en torno de las cuales esos sujetos se desenvuelven; en contraste con esas percepciones, se analizarán algunos discursos sobre derechos que se han propuesto en el continente. De esta manera, se tratará de identificar las áreas problemáticas, en cuya resolución práctica se juega la posibilidad de una "cultura de derechos", enraizada en las tradiciones y formas de vida vigentes en la región. Es en este marco que se entenderá mejor la importancia decisiva de los derechos económicos, sociales y culturales para el futuro de los derechos en general en esta área geográfica.
En términos metodológicos subyace a esta aproximación la idea de que el discurso de derechos es un recurso identitario y estratégico, que apunta a garantizar determinados logros de bienestar individuales o colectivos, inmediatos o de mediano plazo;4 un recurso entre otros, vale la pena remarcarlo. Su generalización dependerá de diversos factores: uno de ellos, sin duda, será su consistencia interna (de ahí la importancia de las "fundamentaciones"); otro, la eficacia que demuestre en relación con
3 Richard Rorty, "Human Rights, Rationality and Sentimentality", en S. Hurley; S. Shute (editores), On Human Rights. The 1993 Oxford Amnesty Lectures, Nueva York, Basic Books, 1993.
4 Esta forma de entender los derechos se inspira en el trabajo de Eduardo Rabossi en torno a "cultura de derechos", por un lado, y por otro es tributaria de la aproximación a las identidades que propone Alain Touraine y la sociología de la acción. Desde un punto de vista empírico, un conjunto de investigaciones desarrolladas en los Andes peruanos ha permitido verificar su plausibilidad (Al respecto, ver Eduardo Cáceres, De repente la misma cosa va a ser, Lima, DfID-APRODEH, 2003.)
los logros de bienestar (noción que amplía el criterio de utilidad); por último, la consistencia que se establezca entre el discurso de los derechos y los horizontes de sentidos vigentes en una determinada sociedad.
Nos es muy difícil acceder a las representaciones que de sí mismos se hacían los sujetos en las comunidades prehispánicas. Lo que nos ha llegado al respecto de aquellas está irreversiblemente permeado por siglos de aculturación hispánica y occidental. En términos generales, podemos afirmar que la pertenencia a una comunidad era el rasgo distintivo de identidad y que, acorde con ello, las prácticas y relaciones sociales apuntaban a preservar y fortalecer dichos lazos. En el marco de sociedades relativamente complejas, la pertenencia a la comunidad iba de la mano de la pertenencia a una determinada casta o estamento, lo que legitimaba relaciones de dominación de unos sobre otros.6 En este contexto, la igualdad no sólo era inexistente sino incomprensible, la dignidad correspondía a los "señores de la tierra", la autonomía de los individuos estaba restringida por los marcos de la tradición y la costumbre.
La etnohistoria nos permite conocer mejor la racionalidad de estas sociedades.7 En la base de las mismas se descubre la necesidad de establecer mecanismos estrictos de control de la fuerza productiva, en función de garantizar el acceso a recursos escasos y diversos. La precariedad e incertidumbre en la relación con un medio adverso llevaban a establecer mecanismos fuertes de cohesión social. En esas circunstancias, la noción de individuo es extraña. No es casual que en diversas lenguas la
5 Si bien la bibliografía sobre las sociedades prehispánicas es muy amplia, los aspectos subjetivos han sido escasamente tratados, por la ausencia de fuentes directas. Sin embargo, el análisis de la iconografía ha permitido avanzar algunas hipótesis. Por ejemplo, ver Anne Marie Hoquenghem, Iconografía Mochica, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1987. Otra fuente importante es el estudio de las lenguas prehispánicas.
6 Una muestra de esto es la existencia, en la lengua quechua, de dos términos diferentes para 'nosotros': ñocánchic y ñocáyco. El primero es 'inclusivo' (incluyendo en sí a la persona con quien hablamos), el segundo es 'excluyente' (connotando que se excluye de aquella pluralidad a la persona o personas con quienes hablamos). Esto lo registró el primer codificador de la gramática quechua, Fray Domingo de Santo Tomás (1560), Grammatica o arte de la lengua general de los indios de los Reynos del Perú, Cuzco, CBC, 1995, pp. 30-31.
7 El tema de la(s) racionalidad(es) de las sociedades prehispánicas ha sido estudiado de manera exhaustiva, particularmente —para el caso de los Andes— a partir de los trabajos de John Murra, Formaciones económicas y políticas del mundo andino, Lima, IEP, 1975.
misma palabra (waccha en quechua, wajcha en aymará)8 traduzca nuestras nociones de individuo, huérfano, pobre.
Lejos de ser un mero antecedente del presente, este "comunitarismo duro" alimenta diversas estructuras sociales y tradiciones culturales de la heterogeneidad contemporánea. Daría la impresión, incluso, de que algunos grupos sociales la presentan en estado puro, y que otros tratan de reinventarlo como respuesta a la crisis contemporánea de identidades y solidaridades. En términos teóricos nutre una visión de los llamados derechos colectivos, que puede llegar a contraponerlos y priorizarlos sobre los derechos individuales.
El panorama se complejizó al aparecer estructuras estatales de dominación. Más allá de la legitimidad religiosa y/o dinástica, los estados prehispánicos se legitimaron como exitosos proveedores de recursos materiales y simbólicos. Permitieron desarrollar obras gigantescas, especializar el trabajo, acumular y coordinar "saberes", todo esto en el marco de una fluida relación con las divinidades. Hoy sabemos que su duración fue efímera, al menos en los Andes. Sin embargo, el contraste con la catástrofe que vendría después de 1492 llevó a reinventar la memoria de los mismos, transformándolos en paradigmas de igualdad y bienestar. Desde entonces a la fecha la vinculación entre estos valores y el Estado proveedor no ha dejado de rondar por los imaginarios latinoamericanos.9
En el contexto de la conmemoración del quinto centenario de la conquista de América (1992), se intentaron diversas aproximaciones críticas a dicho evento. En algunas estuvo presente una referencia a los derechos humanos. No es muy difícil calificar la conquista como un sistemático proceso de violación de derechos. Sin embargo se puede caer en un peligroso anacronismo al pretenderse retrotraer al siglo XV la visión de derechos que se alcanzó en el siglo XX. Más pertinente es reactualizar a quienes reivindicaron la condición humana de quienes habían sido "descubiertos", y propusieron incorporar en el sistema político imperial los legítimos derechos de los señores de las tierras conquistadas. En esta pionera defensa de la igualdad de los vencidos —cuya figura emblemática es fray Bartolomé de las Casas— descubrimos el antecedente más remoto del discurso de derechos en el Continente.10
8 Tal como aparece en el primer diccionario de la lengua aymará (1612), Ludovico Bertonio, Vocabulario de la Lengua Aymará, Arequipa, Ediciones del Lector, 2004.
9 Este proceso se inició al día siguiente de la conquista, tanto en los Andes como en México. Para uno y otro ámbito existen estudios que dan cuenta de la llamada "visión de los vencidos". Por ejemplo, Nathan Wachtel, La vision des vaincus, París, Ed. Gallimard, 1971.
10 Sobre esto, ver la obra de Gustavo Gutiérrez, En busca de los pobres de Jesucristo, Lima, CEP, 2003, 3a. edición.
Los españoles trajeron al nuevo continente las instituciones que habían construido a lo largo del proceso de la llamada reconquista de la península ibérica, todas ellas sólidamente articuladas en torno a una versión propia del cristianismo. Estas instituciones encuadraron el quehacer cotidiano de las poblaciones indígenas conquistadas y de los núcleos hispánicos, así como de su creciente periferia mestiza. La perduración de las mismas tuvo que ver no sólo con la derrota militar y cultural de las sociedades prehispánicas, sino también con similitudes entre estas y la de los españoles,12 así como con una creciente capacidad de adaptación y negociación en ambos campos. No fue difícil pasar de los ayllus a las comunidades y las reducciones; de la mita a los corregimientos; de las teocracias imperiales al imperio católico, de las "idolatrías" al sincretismo.
El Imperio español se representaba a sí mismo com o un cuerpo ordenado y jerárquico en el que cada estamento tenía claramente definidos sus derechos y obligaciones. A su vez,
...la sociedad colonial fue muy compleja, pero al mismo tiempo nítida en sus estamentos y clases, sobre todo por efecto de estas últimas. Por ello admite hasta cuatro clasificaciones: étnica, social, laboral y legal. Étnicamente, se dividió en blancos, indios, negros y castas mixtas (mestizos, mulatos y zambos). Socialmente, en aristócratas, plebeyos y esclavos. Laboralmente, en funcionarios, empleados, mercaderes, artesanos, jornaleros, mitayos y esclavos. Finalmente, desde el punto de vista legal —y esta fue la más común división—, en república de españoles y república de indios, porque los negros, por no estar reconocidos como vasallos, no constituyeron república.13
Si bien esta representación nunca coincidió plenamente con la realidad, ambas no eran mutuamente excluyentes. Suponer que existe un orden claramente establecido —cuyas sutilezas, sin embargo, se desconocen— fue uno de los mayores instrumentos de legitimidad del poder arbitral del emperador, del virrey, del señor local.
Esta realidad jurídica e institucional nunca funcionó a cabalidad, pese a los denodados esfuerzos del gobierno colonial. Fue casi imposible establecer con claridad las
11 Lo que sigue incorpora diversos aportes de una comunicación personal del historiador peruano Ricardo Portocarrero Grados.
12 Las "similitudes sorprendentes" (F. Chevalier) entre las comunidades de Castilla y las de los Andes fue el tema de la tesis del gran escritor peruano José María Arguedas, Las comunidades de España y el Perú, Lima, UNMSM, 1968.
13 José Antonio Del Busto, Enciclopedia Temática del Perú. Conquista y Virreynato, Lima, Empresa Editora El Comercio, 2004.
fronteras espaciales y sociales de ambas poblaciones. En las ciudades, aunque durante la noche eran encerrados en los cercados (como los moriscos en España), los indígenas durante el día compartían los mismos espacios públicos y servían como mano de obra en talleres, obras públicas y casas. A ellos se iría sumando paulatinamente la población esclava. Juntos, "pero no revueltos", estos sectores conformaron la población urbana colonial.
En las zonas rurales, el corregidor, el cura de parroquia y algunos españoles se disputaron el control de la mano de obra indígena —concentrada en las comunidades— a partir de las potestades recibidas del rey de España. En este proceso, las autoridades tradicionales (los "curacas") fueron funcionales al poder colonial. A cambio del cumplimiento de determinadas obligaciones (tributo, mita, evangelización), estos "señores de la tierra" mantuvieron el control de los recursos agrarios y ganaderos.14
Quizá el término más adecuado para referirse al régimen, y que se instauró después de la conquista, sea patrimonialismo.15 ¿En qué consiste? En primer lugar, en la existencia de una autoridad que entiende el poder como patrimonio personal y está en permanente alerta frente a la emergencia de poderes autónomos; en concreto, para el caso de América Latina, de una "aristocracia terrateniente independiente que goce de privilegios heredados". Concede beneficios o prebendas, como una remuneración por servicios recibidos; las rentas que se derivan de los beneficios son un atributo del oficio, no del receptor como persona. El poder patrimonial es "arbitrario" en el sentido etimológico del término: busca arbitrar entre intereses contrapuestos que él mismo alienta, entre funciones y jurisdicciones cuyas fronteras nunca están claras.16
Teóricamente, los indígenas eran vasallos del rey de España, no de los corregidores, los curas de parroquia, los hacendados o los mineros. Esta relación de vasallaje no se asumía de manera individual sino colectiva, por intermedio de la aristocracia indígena y en el marco de la llamada "república de indios". La "protección" se legi-
14 Una visión "desde abajo" de este proceso es la que ofrece el cronista indígena Guamán Poma de Ayala, en su Nueva Crónica y Buen Gobierno (1613?), Caracas, Biblioteca Ayacucho, 1980, 2 volúmenes, en particular el texto que explica la lámina del folio 694: "Pobre de los indios, de seis animales que comen, que temen los pobres de los indios de este reino: corregidor, ... españoles del tambo, ... encomendero, ... padre de la doctrina, ... escribano, ... cacique principal" (p. 120 del segundo volumen de la edición citada).
15 El término lo toma Richard Morse de Max Weber y lo desarrolla en "La Herencia de América Latina", México, Plural, núm. 46, julio de 1975.
16 Concluye Morse, "...los remedios legales frecuentemente se consideran no como aplicaciones de la "ley", sino como un don de gracia o un privilegio concedido sobre los datos de un caso, y que no constituyen precedente", ob. cit., pp. 33 y ss.
timaba como un acto soberano del dueño de los nuevos territorios en relación con estos "nuevos cristianos". Funcionarios coloniales y españoles afincados en América debían actuar como intermediarios en esta lógica. Sin embargo, terminaron siendo auténticos "señores". Las exigencias imperiales y el afán de enriquecimiento los llevaron a establecer relaciones de explotación económica y dominación social similares a las del feudalismo europeo tardío. Mita, yanaconaje, pongaje, diezmos y tributos transformaron en siervos a los integrantes de las poblaciones americanas originarias. Estas relaciones se condensaron en una institución económica y social —cuando no también política— que sobreviviría al régimen colonial: la hacienda.17
Abreviando la historia, puede afirmarse que las sociedades que transitaron a la independencia formal al inicio del siglo XIX eran híbridos de patrimonialismo, feudalismo colonial y comunitarismos de diversas intensidades. No es que no existiesen derechos, al menos formalmente, sino que estos se repartían desigualmente a lo largo del entramado social. La legitimidad del poder descansaba sobre criterios teológicos y dinásticos. Sin embargo algunas instituciones coloniales, los cabildos y las comunidades reconocían formas limitadas de participación política. El acceso a bienes públicos estaba mediado por relaciones de lealtad o de beneficencia. La noción de igualdad era abiertamente contestada no sólo por la existencia de las dos repúblicas, sino también por la masiva esclavitud. A las fracturas y exclusiones étnicas se sumaba la generalizada marginación de las mujeres en todos y cada uno de los estamentos del sistema colonial.
¿Cómo se veían a sí mismos los sujetos en este régimen? En particular, ¿cómo se veían los integrantes de las mayoritarias "repúblicas de indios" (en los Andes y Mesoamérica) y de las castas? Los testimonios que han llegado hasta nosotros nos permiten suponer que se veían como integrantes de grupos cerrados sobre sí mismos, constituidos a partir de lazos familiares, étnicos y/o territoriales, desconfiados de —cuando no enfrentados con— grupos similares vecinos, interesados en avanzar en su posicionamiento, a partir de negociaciones y pactos con el poder arbitral. Es en este marco que aparecen las primeras formulaciones de derechos. Parafraseando la definición de un viejo diccionario, podría decirse que se entiende como derecho "aquello que es debido a alguien por ser tal". Se trata de las prerrogativas que están adscritas a un determinado grupo. Estamos bastante lejos de la moderna noción abstracta y universalista. Pero el grupo al que se pertenece sólo adquiere sentido al interior del cuerpo orgánico que ordena jerárquicamente los estamentos, razas y castas. La
17 La hacienda americana tiene una bibliografía muy extensa. Destacan los trabajos de François Chevalier, por ejemplo, "La tierra: gran propiedad, señores y trabajo indígena", en Balance de la historiografía sobre Iberoamérica, Pamplona, EUNSA, 1988, pp. 221-272.
subordinación, la lealtad, el cumplimiento de las obligaciones asignadas a quienes forman parte del cuerpo social son los requisitos para poder reclamar o ejercer los derechos estamentales.
El orden colonial no pudo dar continuidad a la ecuación legitimadora de los estados despóticos, a pesar de que su matriz teológica y filosófica apuntaba en esa dirección. La autoridad se fragmentó, la provisión de bienes se adelgazó y se hizo intermitente. Es por ello que tuvo que recurrir a otra lógica para atender a lo social: la beneficencia en manos de la Iglesia. El acceso a bienes básicos, para las mayorías empobrecidas, ya no estaba garantizado por la lealtad hacia el poder despótico, sino que resultaba de una intervención providencial frente a la que había que reconocerse como "pobre". Por su parte, la institución benefactora apelaba a sentimientos de conmiseración en la elite, a fin de que ésta entregase algunos recursos para la beneficencia de los más pobres. Luego, cuando en el siglo XIX la beneficencia cambió de manos, al perder poder la Iglesia y aparecer una incipiente sociedad civil de notables, la lógica seguiría siendo la misma.
Dramáticos cambios en el orden mundial precipitaron la crisis y el desmoronamiento del orden colonial. Al estancamiento económico y el fracaso de las reformas borbónicas se sumó el impacto de las guerras napoleónicas en Europa. Invadida la península y hecho prisionero el rey se convocaron las Cortes de Cádiz, cuna del término liberal. Las reformas allí aprobadas sustentaban una monarquía constitucional garante de derechos iguales para los españoles (incluyendo a los americanos) y mejoras para los indígenas. Tal utopía precipitó procesos de ruptura con la metrópoli que, en la mayoría de los casos, tuvieron un contenido aristocrático y conservador.18
Los efectos invertidos del liberalismo al atravesar el Atlántico han sido agudamente analizados por historiadores y ensayistas, y han dado material a literatos como
18 Un buen ejemplo del desencuentro entre las nacientes "repúblicas" y las mayorías populares lo registra la historia de México. Hidalgo y Morelos, ambos curas liberales que intentaron vincular la lucha independentista con el tema de la tierra, fueron capturados y ejecutados por los criollos que sólo optaron por la independencia cuando la monarquía española se vio obligada a aceptar reformas liberales. No establecieron una república sino un efímero imperio, encabezado por Agustín de Iturbide (Chevalier, América Latina. De la Independencia a nuestros días, México, FCE, 1999, p. 35).
Mario Vargas Llosa, para su obra La guerra del fin del mundo. Aceptar y plasmar el liberalismo en instituciones hubiese sido suicida para elites cuya base de existencia y de legitimidad era un tramado de relaciones tradicionales, cuasifeudales. Se limitaron a utilizar el discurso liberal para incrementar su poder, provocando así, de manera paradójica, respuestas tradicionalistas, antiliberales, en los grupos subalternos. Esta respuesta no tuvo nada de irracional: deriva de una valoración bastante acertada acerca de las consecuencias que traería la disolución de los lazos tradicionales, con el telón de fondo de sociedades carentes de fuerzas económicas y políticas realmente modernizadoras.
Desmoronado el poder colonial, el complejo sistema de dominación quedó sin "árbitro".19 En esta coyuntura no se produjo ni por asomo el tránsito, propio de la modernidad, a una visión del orden político como contractual y racional, regido por una ley impersonal. Por el contrario, lo que sucedió fue que el poder arbitral se fragmentó y pasó a residir en manos de aristócratas, señores locales, burócratas y una nueva figura heredada de las guerras de independencia: los caudillos militares. Frecuentemente se menciona la escéptica previsión de Bolívar acerca de que el poder caería en manos de "tiranuelos de todas las razas y de todos los colores". Otros, sin embargo, han tratado de descubrir un signo progresivo, de movilidad social, en este proceso.20
No obstante, al igual que el régimen colonial, el régimen republicano tuvo que dotarse de una "representación" de sí mismo que lo legitimara, aun cuando no se correspondiese con sus usos y costumbres. La retórica del "imperio de la ley", la formal adopción de instituciones liberales codificadas en sucesivas constituciones, incluso un incipiente bipartidismo (de conservadores y liberales, más fuerte en unos
19 No resulta exagerado lo que afirma Morse: "el derrumbamiento de la autoridad suprema activó las fuerzas latentes de las oligarquías y municipalidades locales y extendió los sistemas familiares en una lucha por el poder y el prestigio en las nuevas repúblicas arbitrariamente definidas. Estas telúricas estructuras sociales criollas eran herederas directas de los arreglos sociales que habían proliferado en la época de la conquista, pero que habían sido mantenidos bajo control por el estado patrimonial. Ahora volvían a apoderarse de la situación. El caudillo del periodo independiente, que tenía el control de un grupo de tipo clánico o improvisado por medio del carisma, era la versión moderna del conquistador" (Richard Morse, ob. cit., pp. 35-36).
20 Laureano Vallenilla Lanz, en Venezuela, acuñó el término "cesarismo democrático" para referirse al caudillismo militar; el peruano Jorge Basadre, por su parte, ha insistido en señalar el carácter mesocrático y mestizo de los rangos militares peruanos. Lo cierto es que, al monopolizar la lucha por el poder en la mayoría de las incipientes repúblicas, los militares cortaron la posibilidad de ejercer derechos políticos (Laureano Vallenilla, Cesarismo democrático, Caracas, 1919; Jorge Basadre, Historia de la república del Perú, Lima, Editorial Universitaria, 1983).
países que en otros), justificaron sucesivas "revoluciones". En condiciones excepcionales, algunas repúblicas (caso de Chile) encontraron estabilidad en torno a gobiernos en los que personalidades fuertes lograron recuperar y ordenar las funciones del Estado patrimonial que se habían desarticulado con la independencia. La retórica liberal, utilizada indistintamente por caudillos civiles y militares, sirvió para acrecentar y legitimar viejas formas de dominación.21
Ningún término define mejor esta realidad que el de repúblicas criollas, es decir, restringidas y minoritarias, contradictorias en sí mismas. La importación del liberalismo económico y político debió haber promovido una creciente diferenciación competitiva de la sociedad en reemplazo del viejo orden aristocrático, y con ello una lenta pero inexorable tendencia a la disolución de las viejas divisiones, en beneficio de la idea de igualdad intrínseca de los seres humanos. No sólo no lo hizo, sino que reforzó los rasgos más opresivos del viejo régimen, sin las salvaguardas paternalistas del Estado patrimonial.
Desde México hasta el sur de los Andes, el siglo XIX fue testigo de un incesante despojo de tierras y protecciones consuetudinarias, llevado a cabo contra las comunidades campesinas.22 Los niveles de despojo a los que llegaron las repúblicas provocaron un masivo empobrecimiento, y ocasionales e inviables, aunque violentas, rebeliones. Curiosamente, los reclamos contra el despojo republicano se harían apelando a títulos coloniales. Los ciclos intermitentes de reclamos y rebeliones han comenzado a ser estudiados. La ausencia de testimonios directos nos priva de una imagen clara de las percepciones de sí mismos de que disponían quienes tuvieron a su cargo esta compleja praxis.
A pesar de todo, el limitado liberalismo de las repúblicas abriría nuevos escenarios para la acción: más que el poder judicial (plenamente integrado al orden oligárquico), algunos elementos de la incipiente escena pública y de la naciente sociedad civil comenzaran a recoger y a proyectar los reclamos indígenas. Viajeros, novelistas, periodistas empezaron a hablar por los "humillados y ofendidos".23 Por su parte, limitados procesos de desarrollo capitalista, oleadas de inmigrantes, el crecimiento de las ciudades, y el surgimiento de nuevas formas de sociabilidad, fueron
21 Al respecto se puede revisar cualquier historia global de la región, por ejemplo, la obra citada de François Chevalier (ver nota 18).
22 Concluye Morse: "El liberalismo dio a las oligarquías terratenientes una cantidad de poder absoluto total que incluso iba mas allá de los sueños de los conquistadores" (ob. cit., p. 33).
23 Alexander von Humboldt, por ejemplo, inserta numerosas reflexiones críticas sobre la condición social del continente en sus crónicas de viajes, citadas a lo largo de obras como la de François Chevalier (ver nota 18).
diluyendo el "régimen de castas", dando paso a lo que algunos han llamado "plebe urbana" y otros, simplemente, "multitud".24
A fines del siglo XIX, América Latina carecía de sólidos movimientos liberales o democráticos que buscaran radicalizar el etéreo compromiso de las repúblicas con los ideales de libertad e igualdad. Los que más se acercaron a esta perspectiva fueron claramente minoritarios y, en la mayoría de los casos, nunca superaron un prejuicio paternalista en relación con las mayorías. Propusieron como vía de transformación la masificación de la educación. Entre los liberales tuvo mas éxito una visión evolutiva, que mantenía las fronteras de la desigualdad como un mal menor, hasta tanto no se hubiesen creado las condiciones materiales y culturales para permitir el acceso a la igualdad para los excluidos.25
¿Qué se entendía por "derechos" en las sociedades latinoamericanas en las postrimerías del siglo XIX y comienzos del XX? Probablemente se denominaban así cosas muy diversas, incluso contrapuestas, en ningún caso prerrogativas universales de los seres humanos. Para quienes usufructuaban el poder patrimonial, los derechos eran las garantías de los privilegios definidos a partir del estatus. Los aristócratas conservadores no tenían reparos en explicitar una visión de la sociedad y del Estado basada en la aceptación explícita de la desigualdad entre los seres humanos. Los liberales, limitados por sus compromisos sociales y económicos, no podían ir mas allá de enunciar principios abstractos de libertad e igualdad, válidos para una minoría. El anticlericalismo fue su bandera radical más extrema. Para quienes eran súbditos del poder patrimonial, los derechos, tenues y precarios, no eran sino protecciones específicas a las que se podía apelar a cambio de lealtad. La idea de derechos ciudadanos, a pesar del universalismo implícito en esta concepción, paradójicamente era también minoritaria, en la medida en que la ciudadanía estaba demarcada por criterios de propiedad o renta. El ejemplo más claro de esto es la restricción del derecho al voto por razones económicas, étnicas, culturales o de género.
24 Cada uno de estos términos ha dado título a sendas obras de dos de los más grandes historiadores peruanos: Jorge Basadre y Alberto Flores Galindo. Del primero, La multitud, la ciudad y el campo en la historia del Perú, Lima, UNMSM, 1929. Del segundo, La ciudad sumergida. Aristocracia y plebe. Lima 1760-1830, Lima, Ed. Horizonte, 1991, 2a. edición.
25 François Chevalier esquematiza de la siguiente manera la realidad de los Estados latinoamericanos: "Por una parte, un Estado moderno nacido de la Ilustración y dirigido por una pequeña minoría individualizada de ciudadanos conscientes, y por la otra, una sociedad enorme, surgida en gran parte de un modelo correspondiente al antiguo régimen colonial, marcado por el mundo indígena, con actores colectivos y cuerpos jerarquizados grandes y pequeños", ob. cit., p. 116.
La provisión de bienes básicos no sólo se redujo drásticamente con la independencia, sino que pasó a manos de particulares, y con ello las lealtades de quienes los recibían se personalizaron aún más.26 Las primeras reivindicaciones sociales tuvieron como tema el trabajo y como escenario las ciudades. No hace al caso resumir aquí la historia de cofradías, fraternidades, mutuales y cooperativas, que culminaría con el sindicalismo que apareció en diversas partes del continente entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Simultáneamente, las demandas educativas, con escuela laica y gratuita como bandera central, se expandieron no sólo como demanda desde abajo sino también como propuesta de quienes querían modernizar "desde arriba" las maltrechas repúblicas criollas. Los discursos liberales más progresistas ponían en la educación la clave para extender la ciudadanía. Con ello impulsaron tímidos procesos de expansión de la educación básica y de autonomía de la educación superior frente al principal poder cultural: la Iglesia católica. Uno y otro proceso fueron reforzados por el impacto de las ideas revolucionarias que llegaban de Europa y por las oleadas de inmigrantes, particularmente en los países de la costa atlántica.
Los movimientos más impactantes en este terreno fueron los que se desarrollaron en torno a las reivindicaciones de las mayorías indígenas. La variedad, tanto de las reivindicaciones como de las acciones prácticas (que siguiendo la huella de sus antecedentes coloniales se expresaron en cartas y súplicas, movilizaciones, movimientos migratorios, rebeliones violentas, mesianismos, etc.), hace muy difícil intentar sintetizarlas en torno a una idea-fuerza. Muchos de estos movimientos reclamaban "protecciones" reconocidas por el régimen colonial y perdidas en el marco de las repúblicas. En particular son notorias las demandas de reconocimiento de títulos comunales de origen colonial, al verse confrontados con procesos de despojo, no sólo en el siglo XIX sino también hasta la primera mitad del siglo XX. Desde entonces la demanda de "reconocimiento" ha sido una de las motivaciones más poderosas en el desencadenamiento de procesos de reclamo y ejercicio de derechos.27
26 Como se ha dicho, no dejaron de escucharse algunas voces críticas. Sus fuentes de inspiración fueron las versiones más radicales del pensamiento político europeo, en los años en que las revoluciones democráticas comenzaron a tener un creciente componente social. Es el caso de Benito Juárez en México, Francisco González de Paula Vigil en el Perú, José Martí en Cuba, entre otros.
27 No es casual que los trabajos de las Comisiones de la Verdad en países con mayorías indígenas —Guatemala y Perú— hayan identificado, como una de las causas estructurales de la violencia, la exclusión, y hayan propuesto como una de las ideas-fuerza, para un futuro diferente, el tema del reconocimiento. Para el caso peruano, ver Comisión de la Verdad, Informe Final, Lima, 2003, www.cverdad.org.pe
No se puede negar que el liberalismo político impulsó también algunos procesos democratizadores entre sectores subalternos, particularmente en el seno de la "plebe urbana". Las raíces de la sociedad civil contemporánea han sido detectadas en diversos países bajo la forma de múltiples asociaciones. En algunos casos este asociacionismo dio paso a partidos políticos liberales, democráticos e incluso socialistas. Sin embargo, más allá de las ciudades, estos partidos no tenían más remedio que transar con gamonales y caciques locales.
Si se contrasta la fotografía del continente a fines del siglo XX con su equivalente al iniciarse el mismo, indudablemente resaltarán grandes cambios. Casi todas las sociedades son mayoritariamente mestizas y urbanas. En los países de la región rige el voto universal y se celebran elecciones con cierta regularidad. En particular, el reconocimiento y ejercicio de derechos por parte de las mujeres ha crecido de manera impresionante. Sin embargo la pobreza sigue siendo mayoritaria. A la vez, se han desarrollado diversos procesos de movilidad social, incluyendo la migración fuera del subcontinente.
Los avatares y paradojas de la democracia en el continente han llevado a refinar el pensamiento en torno a ésta.28 Es decir, diferenciar la democracia como sistema de gobierno, de la democracia como sistema político; poner por delante la consideración sobre el ser humano como agente y por tanto como sujeto de derechos; vincular fuertemente la consistencia democrática de una sociedad, con el nivel real de vigencia de los derechos integrales.
En términos generales, podría decirse que entre las últimas décadas del siglo XIX y los primeros años del siglo XX, por diversas razones, tanto la vida económica como la social comenzaron a ser vistas como terrenos en los que se jugaban derechos. La primera y fundamental causa de esto fue el desarrollo de diversos movimientos por la igualdad real. Resulta llamativo comprobar que el discurso y las políticas liberales que erosionaron la visión providencialista de la sociedad y del poder, sin intentar
28 La mejor obra de conjunto sobre la situación de la democracia en la región, tanto desde el punto de vista teórico como desde el punto de vista de las percepciones y prácticas de los ciudadanos, es el reciente Informe sobre la Democraciaen América Latina, elaborado por un equipo internacional conducido por Dante Caputo, auspiciado y editado por el PNUD en el año 2004. Accesible en http://www.democracia.undp.org
siquiera generalizar realmente una visión individualista basada en la propiedad y la competencia, contribuyeron de manera decisiva a que estos ámbitos tuviesen que ser interpretados desde otras perspectivas. En esto jugaron un papel muy importante las clases medias urbanas, que vivieron la frustración de una ciudadanía formal en estados patrimoniales. Las jóvenes generaciones que vivieron entre los dos siglos respondieron a su frustración con reclamos de ciudadanía en el marco de Estados nacionales y demo-cráticos.29
En términos éticos, la noción de "justicia social" fue una poderosa herramienta de cuestionamiento y aliento a las reivindicaciones, así como terreno de disputa entre diversas perspectivas. Desde una mirada organicista de la sociedad, propia del catolicismo tradicional, la justicia social se entendía como el reforzamiento de relaciones estamentales y de derechos limitados. Desde una óptica radical —democrática, anarquista o socialista—, la justicia exigía una redistribución de la asignación de recursos y posiciones en la sociedad. Entre ambos extremos, esta idea-fuerza ha alentado reformismos "desde arriba" o mesocráticos, como los que se expresaron en los partidos demócratacristianos en países como Chile, Perú y Venezuela; proyectos de nuevo pacto social, caracterizados luego como "populismos" —no en vano el peronismo se denomina partido "justicialista"—, y proyectos claramente revolucionarios (México, Cuba, Centroamérica).
En diversos proyectos políticos del continente comenzó a dibujarse una relación fuerte entre justicia social y derechos. Estos fueron planteados como un correctivo frente a la injusticia, en la medida en que establecerían barreras infranqueables que toda actividad humana económica, social o política debería respetar. En otras versiones de la justicia social, la relación de ésta con los derechos fue más tenue. Por ejemplo, las modalidades que promovieron los llamados "caudillos populistas" valiéndose de procesos de redistribución, ejerciendo un rol arbitral, e incluso autoritario, por encima de las relaciones sociales existentes. O la forma de justicia social que se expresó al interior de movimientos revolucionarios que resultaron de la aceleración de los procesos económicos y políticos en el mundo en las primeras décadas del siglo XX. En la mayor parte de los discursos revolucionarios latinoamericanos, a la justicia social se llega por medio de un proceso político que violenta el llamado "estado de derecho". La mayoría de las vanguardias latinoamericanas se adscribieron
29 En esto coincidieron desde hijos de la vieja clase dominante (identificados como arielistas, por su entusiasta adhesión a las ideas del uruguayo José Enrique Rodó) hasta jóvenes mestizos y provincianos que accedieron a los fragmentos de modernidad que, mal que bien, comenzaban a fructificar en el continente.
a proyectos de revolución social fundados en visiones colectivistas que dejaban poco espacio para discursos y para prácticas autónomas de afirmación de derechos ciudadanos. Sin haber llegado nunca a fructificar en el continente, el individualismo y la ciudadanía, en su versión liberal, fueron declarados caducos por socialistas, nacionalistas y populistas revolucionarios.
La historia, sin embargo, está llena de ejemplos en los que la integralidad de los derechos se hace patente. A lo largo del siglo, el problema de la tierra, identificado como raíz de la exclusión, ha sido encarado con procesos de reforma agraria en países como México, Perú, Chile, Bolivia. En otros, se han desarrollado parcialmente procesos de redistribución. Este asunto tiene repercusiones más allá de la economía: en cuanto demanda de los indígenas, conlleva dimensiones históricas, culturales y políticas, particularmente en aquellos países donde los indígenas eran claramente mayoritarios o constituían minorías significativas. Más allá de sus rasgos milenaristas o restauradores, los discursos indigenistas concluían con demandas de igualdad que apuntaban a su reconocimiento como ciudadanos: abolición de tributos, reconocimiento de propiedad, acceso a escuelas, acceso a salud, acceso a justicia.30
Otros movimientos de reivindicación de derechos tuvieron como protagonistas a los trabajadores, incipientemente "proletarizados" en el marco de la expansión de actividades extractivas (mediados del siglo XIX) y procesos de industrialización limitada (finales del siglo XIX e iniciación del XX). También aquí el abanico de demandas y movimientos fue muy amplio. Las definiciones se aceleraron en la medida en que los movimientos laborales latinoamericanos recibieron el impacto de sus similares europeos. Impacto no sólo en términos de ideas, sino también en términos demográficos, debido a las oleadas de migrantes europeos que llegaron con experiencias que transmitir. La jornada de ocho horas, el derecho a la sindicalización, la protección frente a los despidos arbitrarios, etc., fueron demandas que se extendieron por el continente. Los movimientos laborales serían los primeros en lograr reconocimiento jurídico para sus derechos; legislaciones protectoras del trabajo pueden registrarse desde muy temprano en el siglo XX, independientemente del signo político de los gobiernos instalados en uno u otro país.31
30 Al respecto, la mencionada obra de François Chevalier ofrece una visión panorámica de las luchas por la tierra en la región, las reformas/revoluciones agrarias y las dimensiones múltiples de estos procesos.
31 Salvo en los países mas industrializados de la región, estas legislaciones han tenido un curso errático. Probablemente, el temor a revoluciones sociales, así como el hecho de que los trabajadores urbanos tenían un peso político del que carecían los indígenas, facilitó este proceso. Este dato marca una diferencia de la historia de la ciudadanía y los derechos en nuestro continente en relación con el modelo
A lo largo del siglo, las reivindicaciones se ampliaron. Destaca la ampliación de la demanda educativa, que va más allá de la escuela básica. Ya se mencionó que sus primeros indicios se relacionan con el discurso de los liberales progresistas, los "amigos de los indios", que veían, en el analfabetismo y la ignorancia, las claves de la dominación tradicional. Luego, esa demanda educativa comenzó a correr por sí misma, generalizándose a lo largo y ancho del continente, al punto que se ha llegado a decir que en los movimientos indígenas del siglo XX, "el mito de la escuela" reemplazó al "mito del Incarrí", refiriéndose a los Andes peruanos.32 La escuela está vinculada con movilidad social, acceso a los instrumentos de dominación y exclusión (el idioma oficial, la escritura, las leyes), pero sobre todo a "conciencia de derechos". No por casualidad así fue percibido por los poderes locales, que pusieron tenaz resistencia a la expansión de la escuela, sobre todo si ésta era laica. La generalización de la educación básica se convirtió en una bandera revolucionaria en los albores del siglo XX; basta recordar su rol en el seno de la Revolución mexicana.33
A pesar del debilitamiento sufrido en las dos últimas décadas, en el largo plazo se puede afirmar que los estados han crecido asumiendo funciones sociales. Ha acompañado este proceso una cierta tradición constitucional que expresó un pacto político redistributivo y desarrollista, hoy satanizado como "populismo".
Un hito en esta historia fue la famosa Constitución mexicana de Querétaro (1918), primera en el mundo en reconocer derechos sociales junto con los derechos políticos. La Revolución mexicana, iniciada como un movimiento por el sufragio, devino en un movimiento revolucionario por la tierra. Las peculiaridades del Estado mexicano a partir de la década del treinta expresan una paradoja que será recurrente en el continente: el divorcio entre reconocimiento y ejercicio de derechos sociales, y reconocimiento y ejercicio de derechos políticos. Pareciera que los derechos sociales requieren estados fuertes, capaces de redistribuir de manera compulsiva. Y estos estados no pueden ser sino autoritarios. Y por otro lado, en continuidad con el liberalismo criollo decimonónico, quedaría en evidencia que la democracia política está divorciada de la "justicia social".
teórico, formulado por Marshall, que establece una secuencia que lleva de los derechos civiles a los políticos y de estos a los sociales. En muchas de nuestras repúblicas, para importantes sectores de la población, los derechos sociales llegaron antes que los derechos políticos.
32 La idea pertenece a Carlos Iván Degregori, quien recuerda que el mito del Incarrí es un extendido relato andino en relación con la recomposición del descuartizado cuerpo del último Inca, que retorna para restablecer su reino.
33 Al respecto, el personaje clave, de influencia continental, fue José Vasconcelos. Ver Jesús Silva Herzog, Historia de la Revolución Mexicana, México, FCE, 1972.
La paradoja alimenta procesos de revalorización de fenómenos políticos que más de una vez han sido considerados definitivamente superados. Ya se mencionó el caso del caudillismo, que en el siglo XX pasó a ser "populismo". Otro ejemplo es el de la recurrencia de discursos milenaristas e indigenistas. Uno de los rasgos de la legitimidad de los estados prehispánicos fue su capacidad para garantizar bienes básicos a las comunidades que les tributaban. Esto ha alimentado numerosos mitos y fantasías acerca del bienestar en estos estados, mitos que contrastan con la catástrofe que significó la conquista y la reiterada desprotección que se arrastró a lo largo de siglos de colonia y repúblicas criollas. Cuando se inaugura el siglo XX, lo encontramos vivo en los discursos y programas de los indigenistas peruanos; a mediados de siglo, Octavio Paz develó, en la base del Estado autoritario mexicano, algo similar.34 A fines de siglo, alcanza expresiones políticas en los Andes y Mesoamérica.
La dominación colonial se basaba en un discurso de "naturalización" de la desigualdad. Toca aquí afirmar que este discurso ha llegado casi intacto, en diversos sectores de la sociedad latinoamericana, hasta el presente. Se han modificado parcialmente algunos conceptos, pero la lógica sigue siendo la misma. Su principal versión contemporánea es una suerte de reedición de los proyectos de repúblicas aristocráticas (gobernadas por elites ilustradas), que promovieron los arielistas sudamericanos cuando empezó el siglo XX, o los "científicos" del "orden y progreso" del México de Porfirio Díaz. En la nueva versión, la elite se compone por los tecnócratas que saben y cuya misión es prevenir que estados y economías caigan en manos de irresponsables populistas, aun cuando esto implique recortar los derechos de las mayorías.
Para entender el presente y el porvenir de todos los derechos humanos —incluyendo los derechos económicos, sociales y culturales— en América Latina, es necesario dejar de lado algunas visiones estereotipadas de nuestras sociedades. Por un lado, la que sugiere que debido al peso de tradiciones corporativas o comunitaristas es casi imposible pretender desarrollar una cultura de derechos. Por otro, la que asume que el continente es una suerte de "tierra vacía" en la que brotarán individuos-ciudadanos conforme se siembren las semillas de los valores e instituciones liberales.
34 Tanto en El laberinto de la soledad como en El ogro filantrópico, esta es una idea fundamental del poeta y ensayista mexicano.
Ni una cosa ni la otra. América Latina es un continente heterogéneo, en el que los caminos de la modernidad ética y política se han desarrollado asumiendo y redefiniendo diversas tradiciones culturales, originarias unas, importadas otras, sin que estos procesos hayan culminado satisfactoriamente. La precariedad de las instituciones y sobre todo la precariedad de una cultura de derechos tiene que ver con la precariedad de los procesos de modernización. El débil sentido de pertenencia a comunidades nacionales en las que al menos la igualdad formal tenga vigencia va de la mano con la débil e inestable articulación a sistemas productivos y mercados modernos. Sin embargo, no siempre ha sido así. En algunos momentos del siglo XX, la mayoría de sociedades latinoamericanas vivieron procesos de integración y modernización promovidos desde proyectos políticos y culturales que compartían valores nacionalistas y de justicia social. Por diversas razones la mayoría de estos procesos quedaron truncos o fueron violentamente revertidos.
Si entendemos la cultura de derechos como un consenso que atraviesa la heterogeneidad cultural, y asumimos que sólo puede ser el resultado de procesos sostenidos en el tiempo, comprenderemos mejor las raíces de la precariedad contemporánea. La generalización de la exclusión, el incremento de la desigualdad y el crecimiento de la pobreza absoluta hacen cada vez más difícil, si no inviable, proponer como marco de representación de la sociedad, o como utopía de la misma, el mutuo reconocimiento de igualdad y el respeto concomitante con este reconocimiento. Se fracturan las identidades y solidaridades relativamente modernas que se habían expandido en la segunda mitad del siglo XX (nación, clase, ciudadanía, etc.) y reaparecen identidades tradicionales y excluyentes, distorsionadas por las exigencias de la supervivencia (tribu, etnia, religión, familia, pandilla, etcétera).
Nuestro continente, apenas dos décadas después de la puesta en marcha de los procesos de transición democrática que se abrieron al caer o replegarse las dictaduras impuestas en el marco de la Guerra Fría, comienza a vivir convulsiones y crisis que desembocan en abruptos cambios políticos. En los últimos cinco años, movilizaciones populares han depuesto gobiernos en Perú, Ecuador, Argentina, Haití y Bolivia. Ciertamente, con la excepción de Haití, estamos aún lejos de ser un continente de estados colapsados. Pero nadie puede predecir hasta dónde podríamos llegar si la actual inestabilidad se mantiene en la década venidera. En escenarios locales y regionales, vemos cotidianamente agudizarse conflictos que se convierten en luchas a muerte por recursos cada vez más escasos. En territorios que se disputan narcotraficantes y grupos armados irregulares, así como en zonas periféricas de ciudades superpobladas se siente que regresamos a la sombría descripción hobbesiana del "estado de naturaleza".
A primera vista puede parecer paradójico que esto suceda simultáneamente con uno de los esfuerzos más sostenidos y profundos de "modernización" económica, esto es, desregulación de las economías, incentivo de la inversión privada, apertura de los mercados, reducción de la intervención estatal. La paradoja se disipa si se recuerda que desde el siglo XVI en adelante, sucesivos procesos de "modernización" exógena han estado acompañados de destrucción, sin reemplazo de estructuras e identidades tradicionales.35
Uno de los errores más frecuentes al caracterizar el proyecto "modernizador" neoliberal es suponer que va de la mano con el liberalismo político. No sólo la asociación entre neoliberalismo y dictaduras desmiente tal afirmación; también en la teoría las distancias son cada vez más grandes. En realidad, el neoliberalismo es en sí mismo un proyecto político diferenciado del liberalismo clásico. Si bien a los neoliberales les gusta presentarse como técnicos apolíticos y amorales, la verdad es que su proyecto comporta una auténtica revolución en términos de relaciones de poder y de sistemas de derechos vigentes en una sociedad.
La reducción del Estado a su mínima expresión conlleva el incremento del peso de los "poderes fácticos" sobre el conjunto de la sociedad. La simplificación de las relaciones sociales a transacciones de compra y venta en el mercado trae aparejada la disolución del tejido social y su reemplazo por una lógica exacerbada de competencia. Supone, en primer lugar, una "privatización" de los derechos humanos. Es decir, una reducción de los mismos a ser meras protecciones de la privacidad de los individuos frente a injerencias externas (visión negativa de los derechos), dejando las dimensiones sociales de la vida de los individuos libradas a los resultados económicos que los mismos obtengan en los mecanismos de mercado. En segundo lugar, postula una priorización del derecho de propiedad sobre cualquier otro derecho y la reducción de la vida social a un conjunto de contratos privados de compraventa que derivan del derecho de propiedad. Por último, el neoliberalismo desconoce cualquier noción de derechos como exigencias positivas frente al poder.
Este "asalto" a los derechos, verdadera contrarrevolución política contemporánea, se ha visto reforzado por el curso de la política mundial después del 11 de setiembre de 2001. Como han señalado diversos analistas, los niveles de cohesión y sofisticación de quienes iniciaron y hasta el momento mantienen una "guerra santa" contra Occidente, sólo pueden comprenderse adecuadamente en el marco de los procesos de modernización frustrada y exclusión que afectan a diversas regiones del
35 "Modernización arcaizante" (Pablo Macera) o "modernización tradicionalista" (Fernando de Trazegnies) son algunas de las expresiones utilizadas para conceptualizar estos contradictorios procesos.
planeta. Por otro lado, la respuesta imperial no deja de ser tributaria de la misma lógica: apunta a aniquilar peligros reales e imaginarios, a los que considera esencialmente reñidos con los valores "occidentales".
La llamada "guerra contra el terror" —material y simbólica, militar y mediática— es la expresión más acabada de la crisis del sistema económico y político que intentó plasmarse después de la Segunda Guerra Mundial, teniendo como sustento ético los derechos humanos y como expresión institucional a Organización de las Naciones Unidas. Han confluido en esta crisis factores económicos, demográficos y sociales, políticos y culturales. La transacción entre el liberalismo y la socialdemocracia, entre economía de mercado y estado de bienestar, entre libertades individuales y cohesión social se ha roto. Cuándo y cómo se establecerá un nuevo pacto es algo que está aún por definirse.
Si bien no podemos anticipar los resultados, sí podemos prever cursos de acción. Lo decisivo será lo que hagamos o dejemos de hacer, los valores y las propuestas de los sujetos que se vayan configurando en el presente y en el futuro inmediato. En décadas pasadas, América Latina vio sucederse numerosos movimientos de justicia social (incipientemente clasistas unos, nacionalistas y pluriclasistas otros), que intentaron caminos de modernidad priorizando la igualdad. Estos, sin embargo, muchas veces eran ajenos a incorporar una perspectiva de derechos en su programa y en su quehacer. Sin duda éste fue un aspecto vulnerable de los mismos. El neoliberalismo ganó legitimidad justamente reivindicando la prioridad de las libertades individuales y los derechos que las protegen frente al opresivo peso del Estado. En la medida en que, una vez más, el "liberalismo abstracto" no ha estado acompañado de un efectivo desarrollo de aspectos fundamentales de la modernidad (mercado interno, trabajo, sociedad civil, etc.), los ciudadanos han sido devueltos a la condición de "plebe desprotegida". No es extraño, entonces, que reaparezcan identidades y prácticas que expresan rechazo a la modernidad en cualquiera de sus variantes y postulan "utopías arcaicas". Es difícil pensar en que estos movimientos puedan triunfar en algún lugar del continente. Pero lo cierto es que contribuyen a profundizar la fragmentación y las exclusiones.
Entre tanto, los derechos integrales siguen siendo una cuestión pendiente para las mayorías latinoamericanas. Su vigencia dependerá de que se construyan caminos que aproximen los reclamos de justicia social con las instituciones y valores de la democracia.
Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página
La utilización del marco de los derechos humanos para el reclamo de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), por parte del movimiento de mujeres de nuestra región, se intensifica y fortalece a partir de la década de los noventa, cuando comienzan a tejerse, de manera más sistemática, alianzas con las organizaciones de derechos humanos, en función de reclamos tanto locales como internacionales.
La convergencia entre estos movimientos tenía y tiene, como ejes centrales: la demanda de mejoras en las condiciones de vida y de trabajo; la satisfacción de necesidades básicas, como el derecho a la alimentación, salud, vivienda; denuncias contra la desocupación y el desmembramiento del Estado. De manera subyacente o explícita también se converge en la crítica a los efectos de las medidas de ajuste estructural, las políticas económicas neoliberales y la firma de tratados de libre comercio de manera poco transparente y poco beneficiosa para las poblaciones.
En este accionar conjunto, quienes formamos parte del movimiento de mujeres pudimos comprobar que existen dos campos, dentro del corpus de los derechos humanos, que presentan graves y permanentes dificultades para ser implementados: el de los derechos humanos de las mujeres y el de los DESC. Estas dificultades tienen probablemente la misma causa: tanto para consolidar plenamente los derechos humanos de las mujeres como para hacer posibles los DESC para todos y todas, deberían realizarse profundas transformaciones sociales en el ámbito público y en el privado. No sólo debemos buscar, en la arena pública, gobiernos democráticos, autoridades confiables y justicia económica, o sea, un mejor reparto de las riquezas del país entre los distintos sectores sociales, sino que, paralelamente, en la arena privada debemos promover hogares democráticos, con reparto de tareas y responsabilidades, donde sus integrantes tengan dignidad, libertad e igualdad de derechos y oportunidades. La distribución equitativa del trabajo impago en la esfera doméstica es un requisito indispensable para el ejercicio en igualdad de otros derechos, como el derecho al empleo o al esparcimiento. Cambiar esto no es una opción, es un mandato de los instrumentos de derechos humanos.1 Además, no puede haber transformaciones sociales de fondo si no hay cambios en las familias. No se puede construir un país democrático sobre una base de familias monárquicas. Dos tercios del trabajo impago en el mundo es realizado por mujeres;2 por tanto, lo que pasa en los hogares puede tener impacto en la economía mundial. Conectar lo público y lo privado enriquece el abordaje de los DESC. Otro ejemplo de lo enriquecedora que puede ser esta posibilidad de interconexión lo da el cruce entre violencia doméstica, ingresos económicos y Producto Interno Bruto (PIB).
Pandjiarjian sostiene que
...en América Latina y el Caribe, la violencia doméstica afecta entre 25% y 50% de las mujeres. Una mujer que sufre violencia doméstica en general gana menos que aquella que no es víctima de esa violencia; la violencia doméstica compromete 14.6% del Producto Interno Bruto de la región, cerca de 170 billones de dólares. En Brasil, 70% de los crímenes contra las mujeres acontecen dentro de la casa y el agresor es su propio marido o compañero; la violencia doméstica cuesta al país 10.5% de su PIB. A pesar de los índices mencionados, la "conspiración de silencio" que rodea a esa violencia impide que datos cuantitativos y cualitativos puedan revelar mejor la magnitud de ese fenómeno. Considerado una especie de territorio fuera del alcance de la ley, la familia, muchas veces, se constituye en espacio de arbitrio y violencia, debido, entre otros factores, a la complicidad e indiferencia social en relación con lo que ocurre en el universo privado del lar, encontrando
1 Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEFDM), artículo 5, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979.
2 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe de Desarrollo Humano 1995, Nueva York.
así, una condescendencia social que obstaculiza su denuncia y crea las bases de su impunidad.3
Para lograr la total vigencia de los derechos de las mujeres, se requeriría transformar no sólo el andamiaje legislativo de cada país, sino también los usos, costumbres, prácticas personales y colectivas; erradicar prejuicios, tabúes, en una palabra, propiciar grandes cambios en la vida de las personas, las familias y los pueblos. Para instaurar los DESC en su integridad, habría que cambiar la manera en que están repartidos los recursos, sobre todo en nuestra región, la más desigual del planeta. Eso supone, asimismo, transformaciones profundas, tanto en el intercambio entre los Estados, en las estructuras económicas y políticas de los países, en el reparto comunal y familiar de bienes y servicios y, también, en la percepción individual de la democracia y la ciudadanía.
El indicador más claro de esta común dificultad para hacer efectivos los derechos humanos en ambos campos es el cúmulo de obstáculos que se presentaron para aprobar el Protocolo Opcional de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,4 y los que aparecen actualmente para aprobar el Protocolo Opcional del Pacto Internacional de los DESC, cuyo borrador aún está en discusión. No es casual que los representantes de los estados eviten la creación de mecanismos que podrían asegurar la justiciabilidad de estos derechos.
Partimos entonces de la base de que tanto el pleno ejercicio de los derechos de las mujeres, como la plena garantía de los DESC, constituyen áreas problemáticas dentro del área de los derechos humanos y tienen enormes dificultades para su puesta en vigor. El problema se agrava si pretendemos hablar de los DESC de las mujeres, o sea, de la mitad de la población del mundo.
¿Dónde se encuentran las resistencias, los impedimentos, para la cabal concreción de estos derechos, para su desarrollo teórico y su ejercicio en la vida cotidiana?
Las personas que pertenecemos al movimiento de mujeres hemos encontrado resistencias para el reconocimiento de nuestros derechos en cuanto tales, no sólo en la interlocución con los representantes de nuestros gobiernos a todos los niveles: municipal, provincial, nacional, sino también en las estructuras internacionales de ambos
3 Valeria Pandjiarjian, "Recomendaciones a los medios de comunicación para tratar el tema de violencia contra la mujer", São Paulo, Brasil, abril de 1994. Circular de abril, Área Violencia contra la Mujer, CLADEM, http://www.cladem.org.
4 Si bien el Protocolo Opcional de Cedaw fue finalmente firmado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, su ratificación es resistida en muchos países del mundo. Entre los latinoamericanos, donde sectores fundamentalistas trabajan activamente contra su ratificación, a la fecha cinco países se niegan aún a hacerlo: Argentina, Colombia, Cuba, Chile y El Salvador.
sistemas de derechos humanos, el internacional (Oganización de las Naciones Unidas) y el regional (Organización de Estados Americanos) y, además, aunque sea doloroso reconocerlo, en la comunidad de derechos humanos en los planos local, nacional e internacional.
En el caso de la comunidad de derechos humanos, de la que numerosas organizaciones de mujeres nos sentimos parte, la falta de reconocimiento respecto a muchas de nuestras preocupaciones o la minimización de nuestros reclamos resulta preocupante, porque las organizaciones de mujeres nunca dudan a la hora de sumarse a las acciones de denuncia y solidaridad que propone el movimiento de derechos humanos. Múltiples grupos de mujeres participan cotidianamente de marchas, movilizaciones, comunicados y campañas propuestos desde las organizaciones de derechos humanos en todos los países de la región. Sin embargo, no hay reciprocidad para apoyar las protestas por las graves violaciones a los derechos humanos de las mujeres, que no sólo no gozan de un lugar prioritario para su desarrollo teórico sino para su defensa concreta en la práctica. Muchos de los problemas que más preocupan a las organizaciones de mujeres no figuran en la agenda del movimiento de derechos humanos. Nos referimos a cuestiones como la violencia doméstica, la criminalización del aborto, el acoso sexual en el empleo o la feminización de la pobreza, entre muchas otras.
En los últimos años, varios reclamos unieron a ambos movimientos en manifestaciones, comunicados, encuentros y otras actividades. Los más importantes temas de convergencia fueron: paz, democracia y justicia económica. Multitudinarias marchas contra la guerra y a favor de la paz en todos los países de la región durante los años 2002 y 2003 mostraron en las calles a mujeres del movimiento y a activistas de derechos humanos. Marchas por la democracia, como la de los Cuatro Suyos en Perú, volvieron a unir ambos sectores. Los reclamos por mayor justicia económica y contra modelos económicos excluyentes reúnen a miles de mujeres del movimiento y a activistas en el Foro Social Mundial, en las marchas contra el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) y otro sinnúmero de movilizaciones.
Pero, aunque levantemos la misma bandera en las marchas, reclamando por paz, democracia, justicia económica, los contenidos que damos a estas palabras desde ambos movimientos son distintos. Desde hace muchos años, cuando las mujeres pedimos paz incluimos el derecho a vivir una vida sin violencia y esto no se refiere sólo a la que se deriva de los conflictos armados, sino a la violencia de género que se sufre en el trabajo, la casa y la calle.
A la vez, los contenidos de las palabras democracia y ciudadanía son también diferentes. El abordaje de los militantes de derechos humanos pareciera cargar con la pesada herencia aristotélica que reducía la igualdad al grupo de propietarios varones atenienses que acudían al ágora, lugar donde se debía ejercer la democracia. En el espacio doméstico, ese ciudadano democrático se convertía en el patriarca que gobernaba y hacía justicia dentro de su familia y sobre todos los que vivían bajo su poder: esclavos, esposa, hijos e hijas, concubinas. Había, incluso, dos sistemas de justicia: el público y el doméstico. Los temas domésticos no eran de suficiente importancia como para ser discutidos en el espacio público y debían ser resueltos por el señor de la casa. Esta descalificación de todo lo que sucede en la esfera doméstica pareciera seguir impregnando la práctica de los y las activistas de derechos humanos. Cuando las feministas levantaron el lema de "Democracia en el país y en la casa"5 estaban extendiendo el concepto de igualdad al espacio privado. Las relaciones igualitarias en el hogar son consideradas fundadoras de una nueva ciudadanía. En este campo, el movimiento de mujeres aspira, además de a un nuevo contrato social más incluyente, a la ciudadanía sexual, entendida como la autonomía para tomar decisiones en materia de sexualidad y reproducción.
Pero no todas son rosas dentro del movimiento de mujeres. Hay obstáculos para la confluencia, que se originan en las visiones y prácticas al interior del mismo. Uno de ellos es que no todas las organizaciones de mujeres ven como adecuado el marco de los derechos humanos para la defensa de derechos de las mujeres. La consideración de que el derecho es una institución patriarcal y no puede servirnos como herramienta de cambio está bastante generalizada entre las feministas que pertenecen a la corriente "autónoma". Eso incluye los derechos humanos, sus instrumentos y mecanismos.6
Otro obstáculo es que muchas veces las mujeres ven con desconfianza la apropiación de sus temas por parte de varones u organizaciones masculinas. Un ejemplo son las críticas a aquellas organizaciones masculinas que en el D.F. de México han asumido un trabajo a propósito de la violencia contra las mujeres. Esas críticas pueden
5 Este lema fue enarbolado en los ochenta por las feministas chilenas, durante la lucha contra la dictadura de Pinochet.
6 Para interiorizarse del pensamiento de las feministas autónomas, ver, por ejemplo: Margarita Pisano, "Mirar desde afuera... y ver", en http://www.creatividadfeminista.org/articulos, setiembre de 2003; Cristina Camusso, "Controversias y desencuentros en el feminismo latinoamericano", en http://www.geocities.com/athens/agora/5166/16mujer.html, 17 de mayo de 1997; Susana Gamba, "Feminismo", en http://www.agendadelasmujeres.com.ar, Buenos Aires, 2001.
estar basadas en problemas reales, como el temor a que el tema se trate de forma lavada, sin dar la necesaria importancia a la discriminación de género, etc. El hecho es que afloran desconfianzas y malestares, no expresados ni elaborados, cuando ese u otro tema es manejado por varones, que deberían ser abordados y discutidos, si no queremos contradecirnos con nuestro deseo de no cargar solas con el peso de la discriminación y la necesidad de su erradicación.
Tanto el movimiento de mujeres como el de derechos humanos son muy activos, diversos y dinámicos. Dentro de cada uno de ellos confluyen corrientes marcadas por orígenes, pertenencias y formaciones políticas diferentes. También —como en todas las asociaciones humanas— en cada uno de ellos hay parámetros de prestigio. Los parámetros del movimiento de derechos humanos son muy parecidos a los de la izquierda tradicional latinoamericana.7 Hemos observado que el espacio más prestigiado es ocupado por aquellas organizaciones o activistas que trabajan principalmente con los derechos civiles y políticos y su ejercicio en el ámbito público: desapariciones, torturas, detenciones ilegales, violencia policial, persecuciones por ejercer la libertad de asociación, prensa, reunión, opinión, etc. Aquí el prestigio tiene relación directa con la legitimidad alcanzada por el derecho defendido ante la opinión pública y con los riesgos que se corren al defender estos derechos en nuestra región, comenzando por el de perder la vida. Años de dictadura, la endemia de los conflictos armados y las dificultades para erradicar los remanentes autoritarios enquistados en las instituciones de seguridad explican esta situación.
En un segundo nivel, están los derechos económicos, sociales y culturales, unidos a la demanda social de mejores condiciones de vida. Si bien no gozan del mismo halo heroico que los anteriores, cuando pueden impactar a nivel local e internacional y cambiar las políticas públicas, en un marco de enfrentamiento con el Estado o las empresas multinacionales, adquieren un nivel de validación importante.8
7 Este análisis está basado en mis observaciones del movimiento de derechos humanos con el que estuve relacionada en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, a fines de los años setenta y comienzos de los ochenta, y con el que estoy cotidianamente vinculada a nivel local, en Rosario, Argentina, y en Lima, Perú, en la actualidad. Sin embargo, luego de haber compartido, desde las conferencias preparatorias de Viena (diciembre de 1992) hasta la fecha, numerosos encuentros internacionales de derechos humanos, tanto en el sistema regional como el mundial, podría decir que lo observado en la arena local tiene muchas similitudes con lo que sucede en la arena internacional.
8 Ejemplo: las demandas contra la privatización del agua en Cochabamba, Bolivia.
Finalmente, en el último escalón aparecen los derechos sexuales y reproductivos, cuya defensa no sólo no acarrea prestigio alguno, sino que además despierta sentimientos difusos, que van desde la incomodidad para debatirlos y defenderlos, hasta el desconocimiento de los mismos en cuanto derechos humanos.
Esta deslegitimación se extiende a las organizaciones de mujeres que los defienden, ya que no son reconocidas como integrantes de la comunidad de derechos humanos, aunque utilicen para la defensa todos los instrumentos y mecanismos de ésta. En febrero de 2004 asumieron sus cargos, recientemente creados, el secretario y subsecretario de derechos humanos de la Provincia de Santa Fe, Argentina. A poco de su toma de posesión, invitaron a representantes de los grupos de derechos humanos para que les hicieran un mapa de las organizaciones defensoras de los mismos. En el listado que presentaron había poco más de media docena de grupos: Madres de Plaza de Mayo, Abuelas de Plaza de Mayo, Familiares de Detenidos y Desaparecidos, Asamblea de los Derechos Humanos, Liga por los Derechos del Hombre, Hijos, Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos y la Coordinadora de Trabajo Carcelario. Todos estos grupos se nuclean principalmente para la defensa de los derechos civiles y políticos y por la recuperación de la memoria. No aparecía ninguna organización de mujeres, a pesar de que hace varios años están realizando, entre otras tareas, el monitoreo de tratados internacionales de derechos humanos, como la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEFDM), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); presentaron reportes alternativos ante el Comité de Derechos Humanos en Ginebra; llevaron a cabo seminarios y concursos de derechos humanos; publicaron libros sobre educación en derechos humanos; denunciaron violaciones y lanzaron campañas sobre derechos humanos, como la campaña por la Declaración de los Derechos Humanos con perspectiva de género (Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer [CLADEM], 1992-1998) y la campaña por una convención interamericana por los derechos sexuales y los derechos reproductivos.9 De entre los reclamos del movimiento de mujeres que tienen más dificultades para su reconocimiento por parte del movimiento de derechos humanos, dos son particularmente irritantes: los relacionados con la sexualidad y la reproducción, y los relacionados con la esfera doméstica.
9 Más datos sobre esta Campaña, el Manifiesto y la propuesta de Convención Interamericana de Derechos Sexuales y Derechos Reproductivos pueden verse en la página web, http://www.convención.org.uy
En el primer caso, con mucha frecuencia hemos observado reticencias para estrechar alianzas por parte de los organismos tradicionales de derechos humanos, en el sentido de aunar fuerzas para reivindicar derechos que tengan relación directa con los derechos sexuales y con los derechos reproductivos. Un ejemplo de esto lo vivimos en Colombia, donde desde hace varios años integrantes del CLADEM vienen dando el debate por incorporar los derechos sexuales y reproductivos a una gran coalición que trabaja por la paz. Los compañeros que integran esa coalición, gente muy comprometida y que está arriesgando su vida cotidianamente, plantearon al CLADEM que consideraban la inclusión de ese tema como provocadora de división y les pidieron que no insistieran en ese planteo.
Las mismas reticencias se observan en lo relacionado con la esfera doméstica y las distintas categorías de trabajos que se desarrollan en su interior, así como el valor de ese trabajo y su repercusión en la economía nacional. Los teóricos a nivel internacional y nacional no sólo han ignorado durante muchos años las violaciones relacionadas con los derechos civiles que tienen lugar dentro del hogar: libertad de opinión, integridad física, psíquica y sexual, derecho a no recibir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes. También han invisibilizado lo relacionado con el valor10 del trabajo doméstico y su aporte al Producto Interno Bruto. Las tres economías relacionadas con el hogar: doméstica (mantenimiento, limpieza y cuidado del hogar), de cuidado (atención de familiares en la niñez, madurez, enfermedad) y de reproducción (crianza y educación de los hijos e hijas) permanecen invaluadas e invisibles a los ojos de los economistas, de los políticos y también de los defensores tradicionales de derechos humanos. El análisis de las tres economías fue desarrollado por teóricas mujeres, al igual que el reclamo por la visibilización de su valor e influencia sobre la economía general de los países. También son producto de las teóricas y activistas feministas los presupuestos sensibles al género, el estudio de la gravitación de los tratados internacionales de libre comercio en la vida de las mujeres, las jefaturas de hogar femeninas, y otros temas de similar importancia.
Las escalas de prestigio al interior del movimiento de derechos humanos y los espacios conflictivos con el movimiento de mujeres se combinan con efectos nefastos a la hora de legitimar los reclamos de las mujeres en la palestra de los derechos humanos, ya que muchos de ellos están relacionados con las demandas por mejores condiciones de vida: alimentación, salud en general y salud sexual y reproductiva en especial, agua potable, vivienda; o con el ámbito doméstico: derecho a una vida libre
10 Entrevista de la Articulación para Beijing latinoamericana con el presidente del Banco Mundial en el Foro No Gubernamental de Beijing, setiembre de 1995.
de violencia, reconocimiento del valor del trabajo doméstico y de la economía de cuidado, entre otros.
Enero de 1993 marca el encuentro oficial del movimiento de mujeres latinoamericano y caribeño con el movimiento de derechos humanos a gran escala y en el plano internacional. Previamente, en diciembre de 1992, feministas independientes y organizadas en grupos y redes confluyeron en Costa Rica, en una conferencia satélite llamada "La Nuestra", para planificar estrategias de incidencia política en el Foro No Gubernamental, paralelo a la Conferencia Preparatoria Latinoamericana (San José de Costa Rica, enero de 1993) de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) (Viena, junio de 1993).
En esta conferencia satélite se debatieron cuáles serían los temas prioritarios de reclamo, se elaboró una agenda y se echó una mirada crítica sobre los instrumentos de derechos humanos. Muchas de las feministas presentes habían militado en organizaciones políticas y de derechos humanos tradicionales, y conocían el terreno sobre el que se iba a trabajar.
Al inaugurarse la Conferencia Preparatoria y el Foro No Gubernamental paralelo a la misma, las feministas participamos activamente de las reuniones donde se analizó el borrador de documento oficial y los temas prioritarios para el trabajo del foro. La notoria ausencia de las cuestiones que preocupaban a las mujeres en las primeras reuniones motivó una reunión de emergencia. ¿Teníamos que formar un "grupo de las mujeres", tal como nos habían sugerido los dirigentes del foro, o debíamos insertarnos en todos los grupos de trabajo temáticos que acababan de crearse? La primera propuesta no era de nuestro agrado porque a la "guetización" del grupo se sumaría evitar la responsabilidad que todo el foro tenía de ver todos los problemas con perspectiva de género, incluyendo en el análisis de cada uno, las experiencias diferentes de varones y mujeres en el ejercicio de sus derechos humanos.
Por ello decidimos dividirnos y participar en todos los grupos, haciendo oír nuestra voz en cada tema. Nos convertimos entonces en "la mosca en la oreja", insectos molestos que zumbaban constantemente el reclamo de la visibilización. Todos los problemas que aún se mantienen en la interlocución entre el movimiento de mujeres y el de derechos humanos aparecieron durante el Foro No Gubernamental y la Conferencia Oficial en Costa Rica, en 1993.
El primer escollo se encontró al analizar el borrador de documento que preparaba la Secretaría de la Conferencia, y al observar la manera en que las mujeres aparecíamos en el mismo. El documento estaba estructurado a partir de un corpus central dedicado a los desafíos para los derechos humanos en la región, al que le seguían diversos párrafos sobre temas específicos. Entre éstos, uno era el de "grupos vulnerables". Incluía a ancianos, personas con discapacidades, mujeres, pueblos indígenas, niños, etc. O sea todos los que no eran adultos, sin discapacidades, varones, blancos. La vulnerabilidad aparecía como un atributo del ser mujer, o indígena o anciana, y no como una situación producto de la discriminación y, por tanto, reversible. Tanto las feministas como las organizaciones indígenas, de personas con discapacidad, de ancianas, etc., reclamamos contra esta categorización, logrando que se corrigiera el texto.
Otro problema estaba relacionado con la dificultad para introducir la perspectiva de género en el análisis de todos los temas. La insistencia de las feministas era vista como una intrusión no pertinente. La sensación de transgredir códigos en un discurso hermético era permanente.
Seis meses después, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, pudimos comprobar que la concepción con la que nos enfrentamos en Costa Rica estaba muy generalizada entre las organizaciones de derechos humanos tradicionales de todo el mundo. Los elementos más irritantes eran:
• La consideración de las mujeres como un grupo o sector, a pesar de ser la mitad de la población del mundo.
• La caracterización de ese grupo o sector como "vulnerable".
• La descalificación de los reclamos de las organizaciones de mujeres como temas menores o no pertinentes a los derechos humanos propiamente dichos.
• Las dificultades para ampliar la agenda tradicional de los derechos humanos, incorporando las preocupaciones y vivencias de las mujeres.
El Plan de Acción de Viena, surgido de esa Conferencia, contiene importantes cambios teóricos que aún no han sido incorporados plenamente a la práctica de los derechos humanos. Tres de ellos tienen relación directa con lo que planteamos:
• Integralidad, interconexión e indivisibilidad de los derechos humanos.
• Los derechos de la mujer son derechos humanos.
• La violencia contra la mujer es una violación a los derechos humanos.
Este último es particularmente importante porque implica que, así como los derechos humanos pueden ser disfrutados tanto en el ámbito público como en el privado, pueden también ser violados en ambos espacios.
Otra consecuencia es que la violación de los derechos humanos que tenga lugar en el espacio privado deberá ser responsabilidad del Estado, que está obligado a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, sufrida a manos de particulares. Debe crear programas, lanzar campañas, implementar servicios de prevención, atención y reparación a las víctimas y, por sobre todo, debe eliminar la discriminación contra la mujer, que es una de las causas de la violencia. La falencia en el cumplimiento de estas obligaciones acarrea responsabilidades que deberían ser exigidas al Estado, no sólo por las organizaciones de mujeres sino también por las de derechos humanos.
Si bien los principios del Plan de Acción de Viena han impactado en el accionar del movimiento de derechos humanos, no han producido la transformación radical necesaria para una defensa integral de los derechos humanos, de todas las mujeres y varones, tanto dentro del hogar como fuera de éste.
Es frecuente observar aún en la actualidad una división sexual de la agenda de los derechos humanos. Así, a pesar de la multiplicidad de temas en los que está incursionando el movimiento de mujeres, es frecuente que en una tarea conjunta, como la organización de un seminario o la elaboración de un libro, se le asignen temas que se piensan exclusivos de las mujeres, tales como violencia contra la mujer, derecho a la salud de las mujeres, derechos sexuales, derechos reproductivos, explotación sexual de mujeres y niñas, discriminación en el empleo, trabajo doméstico o discriminación de género en sentido amplio.
Las organizaciones tradicionales de derechos humanos siguen trabajando prioritariamente sobre aquellos derechos civiles y políticos actualmente definidos en relación con la democracia, la gobernabilidad, la denuncia de la corrupción política, la seguridad. Desde fines de los ochenta y durante la década de los noventa, incorporaron de manera cada vez más consistente los derechos económicos, sociales y culturales, la defensa de las comunidades indígenas y, con menos énfasis, los derechos medioambientales. Todos son abordados generalmente sin enfoque de género. Cuando se encaran temas de medioambiente, suele suceder que las mujeres aparezcamos como ligadas a la madre tierra, con una simbología que nos vincula a la naturaleza debido a nuestras capacidades procreativas: mujer, tierra fértil, vida, semilla, etc. En la defensa de los derechos de las comunidades indígenas es frecuente que las organizaciones tradicionales de derechos humanos levanten banderas como la defensa de las tierras y los derechos de la comunidad en general, e ignoren la discriminación, subordinación y violencia que sufren las mujeres al interior de las mismas. Al reportar la situación de derechos, como el de la vivienda adecuada, alimentación, salud, educación, nivel de vida digno, trabajo, o el derecho al agua, se ignoran las especiales dificultades que afrontan las mujeres cuando intentan ejercerlos. El análisis, defensa y reporte de estos derechos debe contemplar el hecho de que el disfrute de los derechos humanos está basado en la experiencia de vida de varones y mujeres por igual y tiene relación no sólo con su expresión formal, sino con la oportunidad de acceder a ellos, de usarlos, reclamarlos, buscar remedios para sus violaciones, a la vez que examinar los diferentes resultados y consecuencias de la aplicación de las normas que los garantizan a nivel local. Un ejemplo es el derecho al agua. Cuando los varones reclaman acceso al agua están pidiendo en general agua para la agricultura y la industria, además del consumo personal. Las mujeres, además de preocuparse por el agua para los cultivos, saben que deben acarrear agua para el lavado de la ropa, la elaboración de las comidas, la limpieza de la casa y el consumo familiar. En muchas comunidades el acarreo del agua está a cargo de las mujeres y agrega dos a tres horas de trabajo a su jornada.11 Las diferencias se mantienen a la hora de reclamar por los derechos. Para denunciar se requieren conexiones, posibilidades de movilización, tiempo y recursos que también son diferentes y, en general, determinan que las posibilidades de las mujeres de acceso a la justicia sean menores que las de los varones.12
Esta división sexual del trabajo en derechos humanos se hace a despecho del crecimiento, variedad y profundización de los temas que aborda el movimiento de mujeres. La agenda de las organizaciones feministas es cada vez más amplia y diversa. En los últimos años las mujeres han incursionado en todos los temas, incluyendo, a manera de ejemplo, seguridad humana y globalización. Los esfuerzos realizados en Seguridad Humana tuvieron como uno de los resultados la emisión de la Resolución 1 325 por parte del Consejo de Seguridad de la ONU.13 Como fruto de los esfuerzos
11 Existe ya abundante bibliografía que analiza la diferente manera de vivir los derechos. Ver, por ejemplo, Flora Tristán, El Estado del Malestar, Lima, UNIFEM-CLADEM, 2002, donde se analiza la manera en que se gozan los DESC de las mujeres en los países andinos; El espacio según el Género ¿Un uso diferencial?, Madrid, Universidad Carlos III y Dirección General de la Mujer, 1995.
12 Ver, por ejemplo, Cuerpo y Derecho, Legislación y Jurisprudencia en América Latina, Temis, Bogotá, Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas y Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, 2001; María Paz Garafulic Litvak, Mujer y Derecho, una aproximación a la situación legal de la mujer en tres países latinoamericanos: Argentina, Chile y Perú, Santiago, Chile, Fundación Ford e Institute for International Education, 2001.
13 Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU, núm. 1325 (S/Res/1325 - 2000), 31 de octubre de 2000. Exige incorporar a mujeres en las negociaciones de paz y de prevención de conflictos armados, así como en las etapas de posconflicto.
en el tema de la globalización se han producido avances teóricos y alianzas estratégicas a nivel mundial. La más destacable es la lograda con los organizadores del Foro Social Mundial, cuya cuarta edición, en enero de 2004, incorporó el eje del patriarcado como uno de los obstáculos para avanzar en la búsqueda de un mundo mejor.
La segmentación sexual del trabajo de derechos humanos se hace evidente en la práctica cotidiana. Cuando en un evento de derechos humanos hay que tratar temas como los planes de acción surgidos de las conferencias internacionales de derechos humanos, lo más probable es que alguna organización tradicional asuma el de Copenhague14 o el de Viena,15 y que inviten a las organizaciones de mujeres para hablar de la Plataforma de Acción de las Mujeres (PAM), de Beijing,16 o el Programa de El Cairo.17 En este último caso, el reclamo por la efectiva implementación del plan surgido de esta conferencia es realizado por el movimiento de mujeres casi en soledad, a pesar de que trata temas cruciales para el desarrollo con equidad, ligados a la reproducción humana, la reducción de la pobreza y el acceso a la educación, a la salud y a los beneficios del desarrollo, entre otros. Cada uno de sus párrafos requiere la atención de varones y mujeres, así como de todas las organizaciones de la sociedad civil. Sin embargo, es muy difícil encontrar organismos de derechos humanos tradicionales que den seguimiento al Plan de El Cairo en su agenda.
La mecánica se reproduce a la hora de redactar un documento. El párrafo sobre Beijing o El Cairo, o sobre las mujeres, o el "párrafo de género" es encargado a las organizaciones de mujeres o al área o división de la mujer de la organización de derechos humanos, en algunos casos. En la mayoría de los documentos de derechos humanos se repite el mismo esquema. En primer lugar, aparece un corpus principal que detalla los "problemas de la humanidad" en general y luego se destinan párrafos específicos para las mujeres, los indígenas, afrodescendientes, migrantes, personas con discapacidades, etc.18 Esta división sexual está tan naturalizada en el trabajo de
14 Plan de Acción de la Cumbre Mundial de Desarrollo Social, celebrada en Copenhague, en abril de 1995.
15 Plan de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena, en junio de 1993.
16 Plataforma de Acción de las Mujeres, surgida de la IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre las Mujeres: Igualdad, Desarrollo y Paz, celebrada en Beijing en setiembre de 1995.
17 Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y Desarrollo, celebrada en El Cairo, en setiembre de 1994.
18 Ver la crítica elaborada por Roxana Vásquez a la Carta Andina de los Derechos Humanos, emitida en Lima por los presidentes de los países del Pacto Andino, y que fue escrita con la colaboración de expertos del movimiento de derechos humanos, en Los DESC de las mujeres, ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre la Exigibilidad de los DESC, organizado por CLADEM, Rosario, Argentina, junio de 2002.
las organizaciones de derechos humanos que si no estamos presentes en una conferencia o foro determinado, hay temas que no se tratan. Durante la XXXIII Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), celebrada en Santiago de Chile, en junio de 2003, se reunió la Coalición de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) de Defensores de Derechos Humanos que trabaja en el ámbito hemisférico. Al incorporarnos a la reunión, uno de los compañeros presentes nos comentó con alegría: "Qué suerte que vinieron, ustedes pueden incluir temas de género". Al día siguiente tuvo lugar el Diálogo de la Sociedad Civil con los cancilleres de la OEA, que por primera vez conseguíamos institucionalizar. Allí, como representantes del CLADEM, planteamos la discriminación de género en las estructuras del sistema de la OEA, a la que veíamos como un reflejo de lo que cotidianamente sufren las mujeres en nuestros países. El tema no fue levantado por ninguna otra organización.
Esta situación tiene como consecuencia que las mujeres destinemos gran cantidad de esfuerzos en visibilizarnos frente a estas organizaciones y legitimar nuestras demandas. Ese es un tema que deberíamos estudiar más en profundidad. Las organizaciones de mujeres tenemos que medir la cantidad de energías que destinamos a convencer e influir sobre otros movimientos sociales con el objetivo de que incorporen nuestras preocupaciones en sus agendas. El último Foro Social Mundial (FSM) es un ejemplo. En Mumbai, sede de su cuarta edición, en enero de 2004, se avanzó al incorporar el patriarcado como uno de los obstáculos para obtener un mundo mejor. Feministas de primer nivel estuvieron trabajando de manera intensiva con los organizadores de cada foro durante varios años. El propósito era tender puentes entre las organizaciones de mujeres y las de otros movimientos sociales: desarrollo, ecologistas, derechos humanos, indigenistas, a fin de integrar las preocupaciones de las mujeres en los espacios del foro. El hecho de que el FSM sea uno de los espacios más progresistas de expresión de la opinión pública mundial actual no implica necesariamente que todos sus organizadores estén dispuestos a incorporar a mujeres en su organización y a repartir los espacios de manera igualitaria.19 Para quienes hemos asistido a los mismos, el espectáculo de los paneles y conferencias ocupados por mayorías masculinas han sido una constante. Las mujeres circulan por espacios menos estructurados, como talleres y grupos pequeños, y su presencia en los lugares más jerarquizados es minoritaria.
19 Ver, en este sentido, "Feminist Presence, Visions and Alternatives at the WSF 2004: Making Another World Possible", en We!, Isis International, http://www.isiswomen.org, Filipinas, enero de 2004.
El desafío de la plena y equitativa implementación de los derechos económicos, sociales y culturales es de tal magnitud que requiere la acción mancomunada de todos los movimientos sociales, especialmente el de mujeres y el de derechos humanos. Es imposible implementar los compromisos y las obligaciones asumidos en esta materia por los estados, trabajando en forma aislada. Por otro lado, para lograr el goce igualitario de los DESC se debe tener en cuenta el problema de la discriminación sexual. Esta violación a los derechos humanos es la más extendida, grave y permanente del planeta y afecta de manera directa a la mitad de la población mundial. Su erradicación hace imprescindible el esfuerzo conjunto por parte de todos los actores involucrados, pero principalmente de los varones.
Las preocupaciones que plantean las organizaciones de mujeres no pueden seguir considerándose "problemas de las mujeres" o "el tema de las mujeres". Son problemas de toda la sociedad y deben ser asumidos por todas sus organizaciones. Los cambios en las prácticas deben conducir a cambios en la teoría e interpretación de los derechos humanos. Uno de los aspectos que deberían ser prioritarios es el de la necesidad de promover la implantación de medidas especiales temporales para lograr la igualdad sustantiva entre mujeres y varones en el goce de los derechos económicos, sociales y culturales, tal como lo hacen la CEFDM y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CEFDR). Este asunto fue discutido ampliamente por el Comité del PIDESC al analizar el borrador del Comentario General 16 sobre el Artículo 3 del Pacto, que trata sobre la igualdad entre varones y mujeres. Las organizaciones de mujeres colaboraron ampliamente con la discusión del borrador de comentario y fueron claras al exigir medidas especiales temporales para alcanzar la igualdad sustantiva. En conversaciones extraoficiales, algunos miembros del comité hicieron saber que ellos no sólo no veían estas medidas como necesarias sino que además las consideraban discriminatorias para los varones. Cuando se les recordaban todos los argumentos que hicieron que esas medidas fueran legitimadas por la CEFDM y la CEFDR, aclararon que éstas eran las dos únicas convenciones en las que veían razonable que existieran las medidas especiales temporales. Claramente, esto implica desconocer los principales argumentos jurídicos que justifican estas medidas, pero, además, que la Convención de la Mujer incorpora no sólo los derechos civiles y políticos, sino también los económicos, sociales y culturales, y que las medidas especiales temporales propuestas en el Artículo 4 de dicha convención se aplican a ambas categorías de derechos.
Para profundizar en estos argumentos, varias organizaciones de mujeres trabajaron arduamente durante los años 2001 y 2002 y plasmaron los "Principios de Montreal", donde analizan de qué manera puede lograrse el uso y goce de los derechos económicos, sociales y culturales con equidad e igualdad entre mujeres y varones.20 Sería esencial llamar la atención de las organizaciones de derechos humanos para apoyar esta declaración y las gestiones para obtener un buen comentario general que aborde la cuestión de la igualdad entre varones y mujeres en el goce de los DESC.
El movimiento de mujeres ha aportado una mirada transgresora y desafiante sobre la teoría y la práctica de los derechos humanos. Sus aportes han sido particularmente enriquecedores al cruzar género y raza en el análisis de algunos derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho al trabajo y al empleo, o al interconectar temas como el de la violencia contra la mujer con el derecho a la vivienda.21 En los derechos económicos, sociales y culturales, especialmente, han traído a la palestra discriminaciones que no habían recibido suficiente atención de parte de organismos tradicionales en años anteriores, como el acoso sexual en el empleo; el control reproductivo en las maquilas; el impacto de la violencia doméstica en el goce del derecho a la salud, al empleo y a la vivienda; la discriminación sexual en la educación, etc. Este entrenamiento para saltar barreras y "empujar fronteras", a decir de las mujeres asiáticas, puede ser un aliciente importante para el enriquecimiento de la teoría y la práctica de los derechos humanos. Este hecho está comenzando a reconocerse por parte de algunas organizaciones tradicionales.22
20 Uno de estos encuentros se realizó en Toronto, Canadá, entre el 19 y el 20 de julio de 2003. Sus organizadoras fueron The Centre for Equality Rights in Accommodation, The Women's Economic Equality Project y la Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Una copia de la Declaración de Montreal puede verse en la página web de CLADEM, en la Sección DESC y Globalización, http://www.cladem.org.
21 Ver, por ejemplo, la consulta internacional organizada por APWLD en Asia, "Pushing frontiers: Interlinkages between Violence Against Women and Women's Right to Adequate Housing", en que las mujeres asiáticas convocan al relator de la ONU sobre el Derecho a la Vivienda y conectan ambos temas, explorando nuevos mecanismos de derechos humanos, Forum News, vol. 16, núm. 3, Chiang Mai, Tailandia, editado por Asia Pacific Forum on Women, Law and Development, octubre-diciembre de 2003.
22 Human Rigths Watch reconoce, en su informe sobre Guatemala, el aporte del movimiento de mujeres en el estudio de la discriminación combinada por género y raza. Utilizando el mismo, ha producido un excelente informe sobre discriminación laboral a mujeres guatemaltecas. Ver Del hogar a la fábrica. Discriminación sexual en la fuerza laboral guatemalteca, Estados Unidos de América, Human Rights Watch, 2002.
Esta creciente utilización, por parte de las mujeres, de los instrumentos y mecanismos de derechos humanos, coincide, en un proceso complejo, con el interés que se observa actualmente en algunas organizaciones de derechos humanos internacionales por incorporar la mirada de género en su accionar,23 lanzar campañas mundiales sobre temas que anteriormente fueron preocupación sólo del movimiento de mujeres,24 o crear áreas o divisiones relativas a la mujer al interior de cada organización. Lo mismo está sucediendo con algunas organizaciones de derechos humanos prestigiosas, que trabajan a nivel local en varios países de la región y que, aunque de manera parcial, están comenzando a incorporar reclamos sobre los derechos sexuales y reproductivos o sumándose a reclamos realizados por mujeres.25 Esta conjunción de intereses debería seguir creciendo si queremos conseguir impactos importantes.
El hecho de que haya canales de apertura tanto dentro del movimiento de mujeres como en el de derechos humanos debería ser visto como la oportunidad para un diálogo, en el que se discutan abiertamente los obstáculos y desafíos para construir una alianza más estrecha entre ambos movimientos. A través de este diálogo se podría visualizar el impacto que tendría una alianza permanente y duradera entre los dos movimientos, que sería altamente beneficiosa para ambos y para el enriquecimiento de la teoría y la práctica de los derechos humanos en general.
Una tarea urgente y prioritaria, entonces, sería poner estas cuestiones en la mesa de debate de manera abierta y franca, porque este tema sigue perteneciendo a la categoría de los que no se hablan, de los que circulan por canales subterráneos. Reconocer las limitaciones, prejuicios y barreras existentes para avanzar en un trabajo conjunto y fortalecer las
23 Como en el informe citado en la nota anterior.
24 Un ejemplo reciente es la campaña de tres años lanzada por Amnesty International para combatir la violencia contra las mujeres a nivel mundial, o el informe que la misma organización realizó sobre los femicidios en Ciudad Juárez, México, 11 de Agosto de 2003: http://web.amnesty.org/library/index/eslAMR410272003?open&of=esl-MEX
25 Un ejemplo de reclamo conjunto en esta área puede ser la demanda contra Perú ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por parte de APRODEH, CEJIL, CRLP y CLADEM, por las esterilizaciones forzadas en ese país durante el gobierno de Fujimori. En el mismo sentido se interpreta la participación, por primera vez, de un organismo de derechos humanos en la manifestación realizada en Rosario, Argentina, el 28 de setiembre de 2003, luego de siete años de campañas por la despenalización del aborto. La solidaridad con Católicas por el Derecho a Decidir, en Córdoba, Argentina, para pelear contra el amparo interpuesto para impedir la aplicación de la ley de salud sexual y reproductiva por parte de sectores conservadores (2003) y exigiendo el retiro de su personería jurídica (2004), al que se sumaron varios organismos de derechos humanos, tanto a las manifestaciones como en los comunicados, fue también un salto importante.
áreas de coincidencia entre ambos movimientos, significaría un salto cualitativo, sumamente beneficioso para todos.
La transformación necesaria para abordar la agenda de los derechos humanos de manera integral debe ser profunda. Debemos cambiar la manera de enfocar la democracia y la igualdad entre los géneros e incorporarla en nuestra práctica cotidiana dentro de los movimientos sociales, si es que creemos que un mundo mejor es posible y que podemos transformar éste en el cual vivimos.
Los derechos propios del trabajo forman parte de los derechos humanos hace mucho tiempo y gozan del reconocimiento de pactos internacionales. La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, en 1948, enumera los derechos a condiciones de trabajo justas y favorables; a igual remuneración por trabajo de igual valor; a una remuneración equitativa y favorable, y a formar sindicatos y afiliarse a ellos.1 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) incluye los derechos a la libertad de asociación y a formar sindicatos y afiliarse a ellos.2 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), conforme a la Carta de las Naciones Unidas, hace referencia a los derechos individuales y colectivos del trabajo en los artículos 6, 7 y 8. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha preservado un
1 Artículo 23, Declaración Universal de Derechos Humanos, AGNU, adoptada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
2 Artículo 22, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, G.A. Res. 2200, UN GAOR, Sup. núm. 16, en 52, UN Doc. A/6316 (1966), 999 UNTS 171, 174 (vigente desde el 23 de marzo de 1976) [en adelante, PIDCP].
conjunto de convenciones "centrales" de derechos humanos.3 En 1998, la OIT adoptó la Declaración de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, que enumera cuatro derechos centrales relacionados con el trabajo, mismos que los países miembros se comprometen a respetar, sin perjuicio de que hayan ratificado las convenciones correspondientes de la OIT.4
Sin embargo la protección de los derechos laborales es una promesa no cumplida en América Latina. Si bien actualmente casi nadie niega que la libertad de asociación y los derechos a organizarse y a negociar acuerdos colectivamente son derechos humanos básicos y esenciales para permitir al trabajador gozar de otros derechos y normas, con frecuencia esos derechos han enfrentado restricciones en la legislación nacional y en la práctica. Los sindicatos han luchado para promover y defender los derechos laborales y civiles, pero han encontrado el obstáculo de las dictaduras y las crisis económicas.
Los estados han tenido una participación débil en el reconocimiento de los derechos laborales como derechos humanos y la colaboración entre los movimientos obreros y los movimientos por los derechos humanos no ha sido suficiente, en parte debido a distintos predominios: la mayoría de los sindicatos defiende los derechos colectivos y las organizaciones de derechos humanos se han centrado principalmente en los derechos individuales.5 Sin embargo, hechos internacionales recientes, alimentados en parte por la globalización y cambios en los contextos políticos nacionales, pueden aportar más posibilidades de colaboración para promover los derechos económicos, sociales y culturales en la región.
3 Convención núm. 29, sobre el trabajo forzoso u obligatorio (vigente desde el 1 de mayo de 1932); Convención núm. 87, sobre la libertad de asociación y la protección del derecho a organizarse (vigente desde el 4 de julio de 1950); Convención núm. 98, sobre la aplicación de los principios del derecho a organizarse y a negociar acuerdos colectivamente (vigente desde el 18 de julio de 1951); Convención núm. 100, sobre la remuneración equitativa para hombres y mujeres por trabajo de igual valor (vigente desde el 23 de mayo de 1953); Convención núm. 105, sobre la abolición del trabajo forzado (vigente desde el 17 de enero de 1959); Convención núm. 111, sobre la discriminación en el trabajo y la ocupación (vigente desde el 15 de junio de 1960), y Convención núm. 138, sobre la edad mínima para trabajar (vigente desde el 19 de junio de 1976). Ver las Convenciones (Centrales) de la OIT sobre Derechos Humanos, ILO Focus, invierno/primavera de 1997.
4 OIT, Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, 1998. Los derechos centrales comprenden: 1) la libertad de asociación y ratificación del derecho de negociación colectiva; 2) la eliminación del trabajo forzado u obligatorio en todas sus formas; 3) la eliminación concreta del trabajo infantil; 4) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
5 Virginia Leary, "The Paradox of Workers' Rights as Human Rights", en Human Rights, Labor Rights and International Trade, publicado por Lance A. Compa y Stephen F. Diamond, Filadelfia, University of Pennsylvania Press, 1996.
La protección jurídica de los derechos laborales y la incorporación de normas laborales (horas de trabajo, horas extra, vacaciones, beneficios y demás) a la legislación nacional datan de principios y mediados del siglo XX en la mayoría de los países latinoamericanos. La legislación reflejaba el recelo del Estado hacia los sindicatos y la idea de que el obrero debía buscar protección en el Estado y no en los sindicatos, habitualmente vinculados con ideologías políticas radicales, que pretendían debilitar la autoridad estatal. Las leyes laborales protegían al obrero, pero simultáneamente crearon una poderosa presencia estatal en las relaciones laborales y en el control de actividades sindicales como creación de sindicatos, huelga y negociación colectiva.6 La libertad de asociación se vio restringida y la protección de los derechos colectivos se veía frecuentemente violada. En países como Argentina, Brasil y México, el nacimiento corporativista de la legislación nacional del trabajo, durante las décadas de los treinta y cuarenta, significó mayores incentivos legales para algunas organizaciones laborales, a cambio de su intención de apoyar al Estado.7 En estos casos, quienes desafiaban a los sindicatos pro gobierno dominantes, descubrieron que las leyes e instituciones laborales ponían enormes obstáculos a la libertad de acción. Por ejemplo, en México, a los sindicatos no alineados con el Partido Revolucionario Institucional (PRI) se les dificultaba la obtención del registro legal otorgado por las juntas tripartitas de conciliación y arbitraje porque el representante del trabajo en la junta, por lo general, pertenecía al sindicato afiliado al PRI. En Argentina, la representación monopólica por los sindicatos peronistas prácticamente impedía la entrada de sindicatos recién formados y no afiliados a esta corriente.8
Posteriormente, durante las dictaduras militares de la década de los setenta, los derechos laborales solían ser las primeras víctimas porque los sindicatos se proscribían y los sindicalistas eran víctimas de asesinato, desaparición o exilio.9 No obstan-
6 Arturo S. Bronstein, "Societal Change and Industrial Relations in Latin America: Trends and Prospects", International Labour Review, vol. 134, núm. 2, 1995, pp. 163-186; y Arturo S. Bronstein, "Labor Law Reform in Latin America: Between State Protection and Flexibility", International Labour Review, vol. 136, núm. 1, 1997, pp. 5-26.
7 Ruth Berins Collier y David Collier, "Inducements versus Constraints: Disaggregating 'Corporatism'", en American Political Science Review, vol. 73, núm. 4, 1979, pp. 967-986.
8 Ver, por ejemplo, US Department of State, Country Reports on Human Rights-Argentina, 2001.
9 Paul W. Drake, Labor Movements and Dictatorships: The Southern Cone in Comparative Perspective, Baltimore y Londres, The Johns Hopkins University Press, 1996.
te, mientras estas instituciones democráticas —los partidos políticos— desaparecían de la vida pública nacional, las organizaciones de obreros sobrevivieron. Los sindicatos de Argentina, Chile, Perú y Brasil tuvieron un papel fundamental en precipitar el fin de las dictaduras, muchas veces aliados con otros movimientos populares, como organizaciones barriales carecientes y estudiantes.10 Ante la represión estatal, con frecuencia convergían los intereses de los sindicatos y de las organizaciones de derechos humanos, particularmente cuando la persecución de sindicalistas por las dictaduras involucraba algún aspecto atinente a los conceptos tradicionales sobre derechos humanos, como lo es, por ejemplo, la defensa contra el ataque a la persona.11
Mientras derechos laborales, derechos humanos, derechos civiles y políticos se aunaban, a efectos de su preservación durante periodos de dictadura, la crisis econó-mica y el retorno de la democracia ampliaban la distancia entre sindicatos y otras organizaciones de derechos. Si bien los derechos laborales básicos se restauraron bajo el régimen democrático, en muchos casos el retorno de este régimen trajo nuevos y complejos problemas a los movimientos obreros de la región. En primer lugar, la notoriedad de los sindicatos como actores sociales y políticos se desvaneció en comparación con los partidos políticos, que resurgieron para ocupar un lugar central en las nuevas democracias. En algunos casos significó la subordinación de los intereses obreros a las inquietudes partidarias; por ejemplo, para preservar la estabilidad política durante la transición, el movimiento obrero chileno limitó las demandas de reforma de la ley laboral que ampliaría los derechos restringidos durante la dictadura de Pinochet.12 En segundo lugar, la democracia coincidió con las graves crisis eco-
10 Ver Ruth Berins Collier y James Mahoney, "Adding Collective Actors to Collective Outcomes: Labor and Recent Democratization in South America and Southern Europe", en Comparative Politics, vol. 29, núm. 3, abril de 1997, pp. 285-303; Margaret E. Keck, "The New Unionism in the Brazilian Transition", en Alfred Stepan (editor), Democratizing Brazil, Nueva York, Oxford University Press, 1989; Evelyne Huber Stephens, "The Peruvian Military Government, Labor Mobilization, and the Political Strength of the Left", en Latin American Research Review, vol. 18, núm. 2, 1983, pp. 57-93; Manuel Barrera y J. Samuel Valenzuela, "The Development of Labor Movement Opposition to the Military Regime", en J. Samuel Valenzuela y Arturo Valenzuela (editores), Military Rule in Chile: Dictatorship and Oppositions, Baltimore y Londres, The Johns Hopkins University Press, 1986; Gerardo L. Munck, Authoritarianism and Democratization: Soldiers and Workers in Argentina, 1976-1983, Penn, University Park, Penn State Press, 1998.
11 Kathryn Sikkink, "The Emergence, Evolution, and Effectiveness of the Latin American Human Rights Network", en Constructing Democracy: Human Rights, Citizenship, and Society in Latin America, publicado por Elizabeth Jelin y Eric Hershberg, Boulder, Westview Press, 1996, pp. 59-84.
12 Patrick S. Barrett, "Labour Policy, Labour-Business Relations and the Transition to Democracy in Chile", en Journal of Latin American Studies, vol. 33, 2001, pp. 561-597.
nómicas que redujeron las filas de obreros organizados por medio de cesantías y reestructuración industrial. En tercer lugar, en muchos países surgió un gran sector de trabajadores informales que se mantuvo fuera de la protección de la ley y del alcance de los sindicatos.13 Por último, en algunos casos, como en Colombia, aun con la democracia no se logró garantizar el ejercicio de derechos básicos, ya que los sindicalistas continuaron siendo el blanco de las fuerzas de seguridad, las guerrillas y los ejércitos paramilitares.14
El debilitamiento de los sindicatos, defensores naturales de los derechos laborales, trajo consigo una menor importancia relativa de estos derechos en el programa de la mayoría de los gobiernos y las organizaciones de derechos humanos durante las décadas de los ochenta y noventa. Además, durante la transición hacia la democracia, tanto los movimientos obreros como los grupos de derechos humanos trataron de adaptarse a los nuevos escenarios económicos y políticos.15 En términos generales, la postura no-partidista y el enfoque individualista de los defensores de los derechos humanos, por un lado, y las estrategias más politizadas y la posición relativamente privilegiada de la mayoría de los sindicatos por el otro, no lograron una gran actividad en aras de la cooperación durante este periodo. No obstante, la búsqueda del poder a través de alianzas políticas permitió que los sindicatos defendieran los derechos y recursos colectivos.
La divergencia entre sindicatos y organizaciones de derechos humanos se acentuó en la década de los noventa, cuando en la región se adoptaron medidas orientadas al mercado. La liberalización y privatización de los mercados redujo el empleo en los sectores industrial y público y, por consiguiente, el número de afiliados a los sindicatos tradicionalmente vinculados con estos sectores. En la mayoría de los países, la
13 Jorge Parodi, To Be a Worker: Identity and Politics in Peru, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 2000.
14 Dan Kovalik, "Unionists at Risk in Colombia", en http://americas.org, julio-agosto de 2003; International Confederation of Free Trade Unions (ICFTU), ICFTU Online, "Colombia: ICFTU challenges President on the rise in anti-union violence", 2 de julio de 2003, en: http://www.icftu.org/displaydocument.asp?Index=991217176&Language=EN
15 Bajo el régimen democrático, las organizaciones de derechos humanos contaban con menos fondos internacionales para la labor de defensa y menos atención en América Latina. Paralelamente, los sindicatos luchaban contra los efectos de la recesión y las políticas de ajuste estructural. Los sindicatos también solían ser políticamente activos, protestando contra formatos económicos, renovando los vínculos con partidos políticos aliados y exigiendo la restauración de la protección de los derechos colectivos, suspendida por los regímenes militares (Kathryn Sikkink, "The Emergence, Evolution, and Effectiveness...", ob. cit.).
proporción de sindicatos cayó —en algunos casos, hasta 40%— entre mediados de los ochenta y fines de los noventa.16 También aumentaron el desempleo y el empleo informal, lo que debilitó los sindicatos aún más.17 Las reformas de las leyes laborales —parte de un esfuerzo por "flexibilizar" los mercados laborales— aumentaron la inseguridad laboral, porque el empleado podía ser despedido con mayor rapidez o empleado bajo contratos temporales.18 El Estado viró la atención y pasó de la protección del obrero al acomodo de los intereses del capital.19
Estos cambios económicos y laborales agrandaron la brecha entre los "de adentro" (pertenecientes al sector formal y bajo la protección de la ley) y los "de afuera". El segundo grupo estaba formado por los desempleados y los trabajadores del sector no formal, especialmente mujeres y jóvenes. Los organismos financieros internacionales aplicaban esta distinción entre los de adentro y los de afuera para apoyar las recomendaciones impartidas por sus políticas. Argumentaban que las "rigideces" de las leyes laborales —particularmente el alto costo del despido— eran la razón por la que el empleador no contrataba a más empleados.20 Por ejemplo, el Fondo Monetario Internacional (FMI) condicionó los préstamos a la reforma de las leyes laborales, como por ejemplo menores impuestos sobre la nómina, menor indemnización por cesantía y contratos de trabajo por plazos más cortos. Durante la década de los noventa, Argentina, Perú, Ecuador, Colombia, Panamá, Chile y Brasil adoptaron contratos por tiempo determinado, que posibilitaban la contratación y cesantía del empleado sin la obligación de pagar indemnización.21 No obstante, en la mayoría de estos casos,
16 OIT (Organización Internacional del Trabajo), World Labor Report 1997-98: Industrial Relations, Democracy, and Social Stability, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1997.
17 Oficina Internacional del Trabajo, Informe del Director General, XIV Reunión Regional Americana, Lima, Perú, 24-27 de agosto de 1999, en http://www.oitamericas99.org.pe
18 Organización Internacional del Trabajo, Globalization and Decent Work in the Americas, Informe del Director General, Decimoquinta Reunión Regional Americana, Lima, Perú, diciembre de 2002.
19 María Silvia Portella de Castro y Achim Wachendorfer (editores), Sindicalismo Latinoamericano: Entre la renovación y la resignación, Caracas, ILDES-FES-Brasil/Nueva Sociedad, 1995.
20 Ver "International Labor Economists Say Labor Rules Drag Down Mexican Economy, Restrict Productivity", en Daily Labor Report, Bureau of National Affairs, núm. 198, 14 de octubre de 2003, p. A-6; Marcelo M. Giugale, Olivier Lafourcade y Vinh H. Nguyen (editores), Mexico: A Comprehensive Development Agenda for the New Era, Washington, Banco Mundial, 2001.
21 Efrén Córdova, "The Challenge of Flexibility in Latin America", en Comparative Labor Law Journal, vol. 17, núm. 2, 1996, pp. 314-337; Arturo S. Bronstein, "Labor Law Reform in Latin America"; María Lorena Cook, "Toward Flexible Industrial Relations? Neo-Liberalism, Democracy, and Labor Reform in Latin America", en Industrial Relations, vol. 27, núm. 3, 1998, pp. 311-336.
la aplicación de estos contratos temporales y las reformas a la flexibilidad no tuvieron, en general, efectos importantes en los niveles de empleo y en la informalidad.22
Las políticas propuestas como soluciones al desempleo y al empleo no formal solían enfrentar a los trabajadores formales y a los no formales. Con el argumento de que las leyes rígidas y las protecciones inapropiadas obstaculizaban el empleo, a los sindicalizados se les presentaba como una minoría privilegiada que defendía sus propios intereses a costa de una mayoría más débil, y que impedían no sólo la competencia y el crecimiento económico sino también las oportunidades de trabajo para los pobres.23 Por lo general, los beneficios sindicales se presentaban como si fueran logrados a costa de los desempleados y los trabajadores informales.24 Este panorama favoreció el debilitamiento de los sindicatos y el ataque de los derechos colectivos a través de reformas de las leyes y políticas laborales. Durante la década de los noventa la mayoría de los gobiernos se dedicó a la reducción de costos más que a la protección de derechos, en lo que específicamente, los gobiernos eran lentos, como observó la OIT. Por ejemplo en el caso de las restricciones a la libertad de asociación en México, o al derecho de huelga en Chile.25
22 Adriana Marshall, "Weakening employment protection in Latin America: incentive to employment creation or to increasing instability?", en International Contributions to Labour Studies, vol. 6, 1996, pp. 29-48; Enrique De la Garza Toledo, "La flexibilidad del trabajo en América Latina", en Revista Latinoamericana de Estudios del Trabajo, vol. 3, núm. 5, 1997, pp. 129-157; ver también Rebecca M. Blank (editora), Social Protection versus Economic Flexibility: Is There a Trade-Off?, Chicago, University of Chicago Press, 1994.
23 Ver René Cortázar, Nora Lustig y Richard H. Sabot, "Economic Policy and Labor Market Dynamics", en Nancy Birdsall, Carol Graham y Richard H. Sabot (editores), Beyond Trade-Offs: Market Reform and Equitable Growth in Latin America, Washington, Banco Interamericano de Desarrollo y Brookings Institution Press, 1998; Alejandra Cox Edwards, "Labor Market Regulation in Latin America: An Overview", en Sebastian Edwards y Nora Claudia Lustig (editores), Labor Markets in Latin America: Combining Social Protection with Market Flexibility, Washington, Brookings Institution Press, 1997; Banco Interamericano de Desarrollo, Facing Up to Inequality in Latin America, Economic and Social Progress in Latin America, 1998-1999 Report, Washington, 1998.
24 Banco Interamericano de Desarrollo, Facing Up to Inequality in Latin America, Economic and Social Progress in Latin America, 1998-1999 Report, Washington, 1998.
25 En el caso de Chile, el CEACR observó, entre otros puntos, preocupación por los procedimientos para llamar a huelga, restricciones a las huelgas solidarias, la prohibición de hacer huelga impuesta a los servicios públicos, el amplio concepto de servicios esenciales, y la disposición sobre remplazo de huelguistas (ILO-CEACR-Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Comments-Convention núm. 87, Chile, 2001, en http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm?hdroff=1).
También se criticaba a los sindicatos por no ampliar sus demandas para incluir los intereses de los grupos sociales más débiles, como mujeres, jóvenes e indígenas. Si bien esta crítica no es absolutamente justa, porque los sindicatos son organizaciones de afiliados cuya responsabilidad principal se vuelca sobre éstos, también se puede argumentar que su revitalización como actores sociales y políticos relevantes depende de sus posibilidades de servir con eficacia a la defensa de los intereses de un sector más amplio de la población.26 En América Latina hay casos de movimientos obreros que promovieron los derechos y las demandas de otros grupos, por ejemplo, la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA) organizó a los desempleados, y la Central Unica dos Trabalhadores (CUT) brasileña formó alianzas con el Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), entre otros.
Percibir los derechos colectivos vinculados a una minoría privilegiada y a costa de los derechos individuales aumentó la distancia entre los sindicatos y otros grupos que podían ser posibles aliados para promover los derechos económicos y sociales. Las ONG de derechos humanos, que ya dudaban sobre comprometerse con sindicatos estatales o partidarios, tenían pocas probabilidades de pasar, de defender a sindicalistas, a apoyar los derechos colectivos de que gozaban relativamente unos pocos. El ataque que los sindicatos recibieron de gobiernos, empleadores y organismos financieros internacionales también los colocó en una posición defensiva y los dejó mal preparados para responder con nuevas estrategias, como campañas de mayor alcance para la defensa de los derechos económicos, sociales y culturales. Muchos sindicatos concentraron sus recursos para sobrevivir y conservar el poder de negociación para el futuro, lo que significaba defender las leyes que preservaban los derechos colectivos pero, especialmente, las que garantizaban recursos y privilegios a los sindicatos.27
En México, el comité observó, entre otros puntos, la prohibición de la coexistencia de más de dos sindicatos en el mismo organismo estatal, la prohibición impuesta a un sindicalista de abandonar el sindicato vía "cláusula de exclusión", la prohibición de reelecciones en los sindicatos y los obstáculos para formar sindicatos que debían afrontar los obreros de las zonas exportadoras (ILO-CEACR Comentarios-México, Convención núm. 87, 2000, 2003 en http://www.webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm?hdroff=1. Ver también American Center for International Labor Solidarity, Justice for All: The Struggle for Worker Rights in Mexico Washington, 2003).
26 Ver Lowell Turner, Harry Katz y Richard Hurd (editores), Rekindling the Movement: Labor's Quest for Relevance in the 21st Century, Ithaca, ILR Press, Cornell University Press, 2001, para tener una explicación de este razonamiento en un contexto comparativo.
27 María Lorena Cook, "Labor Reform and Dual Transitions", ob. cit.
Durante la década de los noventa, la defensa de los derechos laborales tomó diversas formas. Primero, el empeño oficial por promover más flexibilidad a través de reformas a la legislación laboral generó respuestas de los sindicatos de varios países que se defendieron como pudieron y, en algunos casos, lograron frenar el menoscabo de los derechos colectivos, muchas veces concediendo mayor flexibilidad o desregulación de la legislación laboral aplicable al obrero.28 El subproducto de estas "negociaciones" por sindicatos con mayor poder político a veces fue, lamentablemente, la continua restricción de los derechos de organización y negociación colectiva de los sindicatos minoritarios u opuestos.
En los países cuyos sindicatos eran más débiles, los gobiernos pudieron flexibilizar las leyes laborales significativamente, con el consiguiente perjuicio de los derechos individuales y colectivos. Un caso típico es el del gobierno de Alberto Fujimori en Perú, que se repite en Ecuador y Colombia a comienzos de los noventa.29 En Chile, durante los noventa era muy difícil invalidar la flexibilidad y las restricciones a los derechos colectivos, debido a la fuerte oposición de las organizaciones patronales y el ala conservadora del Congreso.30
Los sindicatos aunaron los recursos del entorno cercano para enfrentar las reformas que debilitarían los derechos laborales. En el caso de los movimientos obreros más relevantes, esto significaba huelgas, lobby en el Congreso, presión directa sobre el presidente, y alianzas con partidos políticos. Por ejemplo, durante los años ochenta los sindicatos argentinos realizaron 13 huelgas generales en protesta contra las medi-
28 Este es el caso de los sindicatos argentinos, mexicanos y brasileños durante los noventa. En Brasil, el presidente Fernando Henrique Cardoso introdujo los contratos de trabajo temporarios y la flexibilidad de horarios, pero no logró establecer reformas colectivas en demanda de reformas constitucionales. En Argentina, la Confederación General del Trabajo (CGT) preservó los recursos organizativos y defendió las leyes colectivas, a cambio de mayor flexibilidad en la legislación aplicable al obrero. Si bien en México aún no se aplicó ninguna reforma, los sindicatos que participaron en debates tripartitos sobre la reforma manifestaron su voluntad de ceder flexibilidad individual, a cambio de preservar disposiciones aplicables al monopolio representativo y a la estricta autonomía de los sindicatos respecto de sus elecciones internas (Cook, "Labor Reform and Dual Transitions"; Graciela Bensusán y María Lorena Cook, "Political Transition and Labor Revitalization in Mexico", en Daniel B. Cornfield y Holly J. McCammon (editores), "Labour Revitalization: Global Perspectives and New Initiatives", Research in the Sociology of Work, vol. 11, Stanford, Conn., JAI Press, 2003, pp. 231-269.
29 María Lorena Cook, "Toward Flexible Industrial Relations?", ob. cit.
30 Louise Haagh, "The Emperor's New Clothes: Labor Reform and Social Democratization in Chile", en Studies in Comparative International Development, vol. 27, núm. 1, primavera de 2002, pp. 86-115; Volker K. Frank, "The Elusive Goal in Democratic Chile: Reforming the Pinochet Labor Legislation", en Latin American Politics and Society, vol. 44, núm. 1, primavera de 2002, pp. 35-68.
das económicas y demanda de reformas en la legislación laboral. En los noventa, los sindicatos organizaron tres huelgas generales contra las reformas laborales y económicas instauradas por el presidente Carlos Saúl Menem, y recurrieron a sus aliados partidarios del Congreso para delinear una nueva reforma del trabajo.31
En algunos casos, los sindicatos aunaron los mecanismos internacionales disponibles para defender y promover los derechos laborales. Esto ocurrió especialmente con los sindicatos más débiles, que no podían ejercer presión por sí mismos sobre el gobierno, y con los sindicatos cuyos intereses comprendían leyes laborales que los colocaban en una posición desfavorable en comparación con los sindicatos mayoritarios. En los noventa, los sindicatos peruanos y sus aliados, por ejemplo, presentaron 29 casos al Comité de Libertad de Asociación de la OIT durante la presidencia de Fujimori.32 La CTA argentina y la Unión Nacional de Trabajadores (UNT) mexicana presentaron a la OIT casos de restricciones a la libertad de asociación.33
Los sindicatos latinoamericanos recurrieron a la OIT frecuentemente. La región presentó más de 52% de la totalidad de los casos recogidos por el Comité de Libertad de Asociación de la OIT en la década de los noventa.34 Los comités de la OIT elaboraron abundante documentación sobre áreas en las que la legislación y práctica nacional no estaban a la altura de las convenciones de la OIT. Los gobiernos no siempre tuvieron en cuenta estos informes, pero los hallazgos y las recomendaciones marcaron un récord internacional de incumplimientos en la protección de los derechos laborales por el gobierno; récord que sirvió más adelante al movimiento obrero y sus aliados.35
31 En México, la Confederación de Trabajadores de México (CTM) recurrió a la amenaza de retiro del apoyo electoral al PRI para paralizar las reformas a la ley laboral.
32 David Campana Zegarra, Libro blanco sobre la violación de los derechos humanos laborales y sindicales en el Perú, 1990-1999, ORIT/Centro de Asesoría Laboral del Perú (CEDAL), 1999.
33 Organización Internacional del Trabajo, "Comentarios del Comité de Expertos sobre la aplicación de convenciones y recomendaciones", 2003, en http://www.webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm?hdroff=1
34 Organización Internacional del Trabajo, "Globalization and Decent Work in the Americas", p. 24.
35 Por ejemplo, en Perú, después de la partida del presidente Fujimori, tanto los gobiernos de Paniagua y Toledo como la Comisión de Trabajo del Congreso se refirieron explícitamente a la necesidad de abordar las recomendaciones de la OIT para la reforma de las leyes laborales de Perú. La documentación
La presión de los sindicatos y sus aliados obligó a los acuerdos de libre comercio a abordar también el tema de los derechos inherentes al trabajo. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) incluía un acuerdo complementario sobre el trabajo: el Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN).36 El ACLAN obligó a los gobiernos de Canadá, México y Estados Unidos a asegurar el "cumplimiento obligatorio" de las leyes nacionales referidas a 11 derechos y principios del trabajo. También ofrecía un mecanismo de revisión de presuntas violaciones y de posible aplicación de sanciones al comercio, en determinados casos.37
Los sindicatos y las organizaciones no gubernamentales (ONG) de los tres países presentaron casos en virtud del ACLAN, cuya demanda más frecuente era la violación de la libertad de asociación. Mientras la lucha por la reforma de las leyes laborales nacionales generalmente tiene a los sindicatos como actores exclusivos, los casos presentados al ACLAN fomentaron la colaboración entre sindicatos de distintos países, y alianzas entre diversos sectores de sindicatos y ONG para los derechos humanos y para la mujer, dentro del país y con países extranjeros. Por ejemplo, Human Rights Watch, una organización de derechos humanos con sede en EE.UU., se unió a International Labor Rights Fund, una ONG de derechos laborales, y a la Asociación Nacional de Abogados Democráticos, de México, en la presentación de una demanda en la que se resaltaba la discriminación sexual en el trabajo, en México, mediante la práctica extendida de pruebas de embarazo en las maquiladoras.38
de la OIT presenta criterios claros de reforma que actualmente se pueden llevar a la práctica en el contexto de la "transición democrática" post Fujimori (Campana Zegarra, Libro blanco, ob. cit.; ver también "Comments made by the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (núm. 87), Peru", CEACR 2002, 73rd Session; "Application of Conventions and Recommendations [desde 1990], Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (núm. 98), Peru", CEACR 2002, 73rd Session. Ver también Beatriz Alba Hart, "Urgente: diálogo y conciliación laboral", El Comercio, 10 de diciembre de 2000; Jaime Zavala Costa, "Diálogo social tripartito", El Comercio, 24 de enero de 2001; Verónica Fernandini, "Menos costos y más empleo: fórmula perfecta", El Comercio, 22 de julio de 2001).
36 North American Agreement on Labor Cooperation, 19 de setiembre de 1993, en: http://www.dol.gov/ILAB/regs/naalc/naalc.htm.
37 Lance Compa, "Another Look at NAFTA", en Dissent, invierno de 1997, pp. 45-50.
38 Se hizo una revisión preliminar y una audiencia pública del caso, que condujo a un programa de mayor alcance hasta la zona fronteriza para explicar a los obreros sus derechos. También hay sugerencias de que la publicidad adversa llevó a algunas empresas a cesar la práctica de pruebas de embarazo. A continuación, México sancionó una ley antidiscriminatoria más amplia. Si bien no fue resultado directo del caso ACLAN, puede haber aumentado la presión general para la sanción de la ley. Con todo, los expertos cuestionaron el efecto de la ley sobre la discriminación en el trabajo. Ver "Mexico's President
Sin embargo, los mecanismos como el ACLAN han recibido críticas por lo ineficaces que resultaron para lograr que los gobiernos reformaran o cumplieran las leyes, y para subsanar las condiciones específicas de trabajo de los obreros, que dan origen a las demandas. Una crítica se refiere a la profunda diferencia de tratamiento de los derechos laborales individuales frente a los colectivos. Conforme a las normas de procedimiento del acuerdo complementario del TLCAN, las violaciones de derechos colectivos, como la libertad de asociación y el derecho de organización, el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga, no pueden avanzar hasta la instancia de sanción económica o comercial; pero la mayoría de los derechos "individuales" (discriminación sexual, salud y seguridad y trabajo infantil) pueden transitar todo el proceso de revisión en sus tres componentes.39
Otros acuerdos regionales de comercio adoptaron sus propias disposiciones sobre derechos laborales. Las confederaciones nacionales de trabajo de los países del Mercosur —Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay— lograron una declaración sociolaboral que reconocía derechos y principios referidos al trabajo y establecía una comisión tripartita para revisarla y ponerla en práctica.40 Los países de la Comunidad del Caribe (CARICOM) elaboraron una Carta Social y una Declaración de Principios sobre Relaciones Laborales e Industriales.41 A medida que EE.UU. perseguía la suscripción de acuerdos de comercio con Chile y América Central, incorporaba disposiciones sobre normas laborales al texto de los acuerdos inspiradas en el Acuerdo de Libre Comercio entre EE.UU. y Jordania, de 2001. Es evidente que tales disposiciones en los acuerdos de comercio no garantizan, por sí mismas, el cumplimiento de las leyes protectoras de los derechos laborales;42 sin embargo ofrecen un elemento extra
Fox Signs New anti-Discrimination Law", en Daily Labor Report, Bureau of National Affairs, núm. 112, 11 de junio de 2003, p. A-4. US NAO Case núm. 9701, Submission Concerning Pregnancy-Based Sex Discrimination in Mexico's Maquiladora Sector, 1997 en http://www.dol.gov/ILAB/media/reports/nao/submissions/Sub9701.htm
39 Ver Human Rights Watch, Trading Away Rights: The Unfulfilled Promise of NAFTA's Labor Side Agreement, vol. 13, núm. 2 (B), Washington, abril de 2001, crítica y otras críticas al ACLAN.
40 Declaración Sociolaboral del Mercosur, 10 de diciembre de 1998. Ver también Lance Compa, "Works in Progress: Constructing the Social Dimension of Trade in the Americas", en The Social Dimension of Economic Integration, Washington, Bureau of International Labor Affairs, US Department of Labor, junio de 2000, pp. 27-55.
41 Lance Compa, "Works in Progress", ob. cit., pp. 49-52.
42 Además, los procedimientos de aplicación de estos instrumentos de derechos laborales varían enormemente. En el caso del ACLAN, una parte puede presentar una demanda, pero debe hacerlo en el país en el que no se cometió la violación aludida. En otros casos, como en el Mercosur, no se estable-
para que los defensores de los derechos laborales y humanos ejerzan presión sobre gobiernos y empresas, y creen una atmósfera de mayor concienciación y apoyo a los derechos laborales.
Un mecanismo de derechos laborales vinculado al comercio, que se ha aplicado con cierta eficacia para que los gobiernos modifiquen las leyes laborales débiles, es el Sistema Generalizado de Preferencias de EE.UU. (SGP). El SGP prevé la presentación de pretensiones relacionadas con la violación de derechos laborales por gobiernos extranjeros a los que EE.UU. concedió beneficios comerciales bajo el SGP. Desde su creación en 1984, este instrumento del comercio fue aplicado por sindicatos y defensores de los derechos laborales de EE.UU. a favor de los aliados latinoamericanos. No obstante, el SGP tiene limitaciones significativas. Es una herramienta unilateral, sujeta a los caprichos de la política exterior de los EE.UU. Muchos casos para revisión fueron rechazados por razones políticas.43 Sin embargo, la fuerza laboral estadounidense y los sindicatos latinoamericanos aplicaron el SGP con eficacia en Chile y Paraguay durante los ochenta, y en algunos países de América Central durante los noventa, cuando las leyes laborales se fortalecieron en respuesta a la amenaza de retiro de beneficios.44 Aun así, la característica de unilateralidad del SGP le quita bondades como modelo de futuros instrumentos de derechos laborales vinculados al comercio. En poco tiempo, será reemplazado por el Tratado de Libre Comercio de América Central (TLC), cuyas disposiciones sobre derechos laborales han recibido críticas de grupos de derechos humanos, por insuficientes.45
ce ningún mecanismo específico para la presentación de la demanda por el ciudadano. Ver Lance Compa, "Works in Progress", ob. cit., para obtener más información sobre los mecanismos de cada caso.
43 Por ejemplo, una causa iniciada contra Nicaragua en 1985, cuando el país era gobernado por el sandinismo, se aceptó de inmediato, mientras muchas demandas contra México presentadas a principios de la década de los noventa, aproximadamente para la época de la creación del TLCAN, fueron rechazadas por la Oficina del Representante de Comercio de EE.UU., el órgano encargado de la revisión de los casos del SGP.
44 Se quitaron los privilegios del SGP a Chile entre 1988 y 1991, y a Paraguay entre 1987 y 1991. Entre los países que reformaron las leyes en respuesta a la amenaza de retiro del SGP están Guatemala, El Salvador y la República Dominicana. Ver Lance Compa y Jeffrey S. Vogt, "Labor Rights in the Generalized System of Preferences: A 20-Year Review", en Comparative Labor Law & Policy Journal, vol. 22, núm. 2-3, invierno/primavera de 2001, pp. 199-238; Henry J. Frundt, Trade Conditions and Labor Rights: USInitiatives, Dominican and Central America Responses, Gainesville, University Press of Florida, 1998.
45 "CAFTA's Weak Labor Rights Protections: Why the Present Accord Should be Opposed", A Human Rights Watch Briefing Paper, marzo de 2004.
Si bien la aplicación de estos mecanismos internacionales ha dado algunos beneficios, los resultados han sido decepcionantes en general. Los instrumentos no pudieron, por sí mismos, mejorar o mantener las protecciones de los derechos laborales. Además, la mayoría de las disposiciones sobre tales derechos están vinculadas con acuerdos que promueven políticas de comercio y mercado libre que, a su vez, empeoran las condiciones de trabajo y debilitan aún más las posibilidades de los sindicatos de defender y promover los derechos laborales. La mayor competencia generada por la reducción de tarifas adelgazó las industrias manufactureras y la consiguiente fuerza laboral sindical. La privatización de empresas estatales también significó despidos masivos en toda la región. La promoción de manufactura no tradicional en las zonas exportadoras o maquiladoras significa, generalmente, fuerza laboral no sindical, bajos salarios, inestabilidad y pobres condiciones de trabajo.46 Estas políticas dan nacimiento a poderosos incentivos para debilitar la protección actual de los derechos laborales y la presencia de los sindicatos, que son sus defensores naturales.
Las políticas de mercado relacionadas con la globalización han profundizado el empeoramiento de las condiciones de trabajo y los derechos laborales; pero la globalización también crea nuevas oportunidades para ejercer acciones conjuntas en su defensa. Algunos hechos recientes pueden aumentar las posibilidades de promoción de los derechos laborales. Internacionalmente, estos derechos están en el centro de muchos debates sobre comercio y economía mundial. A pesar de las profundas objeciones a la vinculación entre derechos laborales y comercio expresadas durante la reunión de gabinete de la OMC celebrada en Singapur en 1996, continúa vigente la campaña para considerar las normas laborales como parte de la Organización Mundial del Comercio (OMC).47 Se redujeron las divisiones sobre esta cuestión entre los sindicatos del norte y del sur, de la misma manera que los sindicatos integrantes de la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) lucharon por lograr consenso para promover los derechos laborales en la OMC.48
46 Robert N. Gwynne, "Globalization, Neoliberalism and Economic Change in South America and Mexico", en Latin America Transformed: Globalization and Modernity, editado por Robert N. Gwynne y Cristobal Kay, Londres, Arnold, 1999, pp. 68-97.
47 Martin Khor, "The World Trade Organisation, Labour Standards and Trade Protectionism", en Third World Resurgence, núm. 45, 1994, pp. 30-34.
48 Mark Anner, "The International Trade Union Campaign for Core Labor Standards in the WTO", en Working USA, vol. 7, núm. 2, otoño de 2003, en: http://www.workingusa.org/2001su/anner3.htm
A partir de la reunión de Singapur de 1996, la OIT empezó a desempeñar una función más conspicua como árbitro de los derechos laborales en la economía global.49 La Declaración de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998, representa una aceptación global relevante de los derechos laborales centrales y de la autoridad de la OIT como contralor del avance de los países respecto de su protección. La herramienta principal de la OIT es la persuasión moral, y como tal es un instrumento intrínsecamente débil, comparado con la presión material ejercida por los préstamos otorgados por instituciones financieras internacionales (IFI).50 Sin embargo, se puede decir que la capacidad de persuasión de la OIT es mayor hoy que hace 10 años, a la luz del consenso internacional emergente, respecto de su función de contralor de los derechos laborales en la economía global. Entre otras cosas, este consenso refleja un cambio táctico importante en el enfoque de tales derechos: la referencia a ellos como derechos humanos. Aunque esta identificación estuviera presente hace tiempo en los pactos internacionales, su aplicación a las campañas sobre derechos laborales es relativamente reciente, como lo es su aceptación por grupos de derechos humanos.51
El ALCA también desencadenó esfuerzos por colaborar para una propuesta alternativa amplia de integración regional por parte de los sindicatos de la región, las ONG de derechos humanos y otros grupos de ciudadanos. Esta red, la Alianza Social Continental (ASC), elaboró un documento denominado "Alternativas para las Américas", que aborda cuestiones de comercio e inversiones, y presenta un plan basado en el respeto por los derechos laborales y humanos, la democracia y el desarrollo sustentable.52 El documento concluye en acuerdos sobre cuestiones que habían sido puntos de conflicto entre los grupos del norte y del sur, y refleja importantes avances en la colaboración entre naciones y entre sectores. También representa un cambio importante, de la protesta por el libre comercio a la creación de alternativas de integración regional y desarrollo nacional. El destino del ALCA es incierto aún, y es poco probable
49 Elizabeth Olson, "ILO, Long in Eclipse, Regains some Prominence", en The New York Times, 23 de marzo de 2000, p. D4.
50 Ver Kerry Rittich, "Core Labor Rights and Labor Market Flexibility: Two Paths Entwined?", en The International Bureau of the Permanent Court of Arbitration (editores)., Labor Law Beyond Borders: ADR and the Internationalization of Labor Dispute Settlement, Países Bajos, Kluwer Law International, 2003, pp. 157-208.
51 Por ejemplo, Human Rights Watch no incluyó las violaciones de derechos laborales en los informes sobre derechos humanos en América Latina hasta 1990, cuando lo hizo en un informe sobre México (Human Rights Watch, Human Rights in Mexico: A Policy of Impunity, Nueva York, Human Rights Watch, 1990).
52 Hemispheric Social Alliance, Alternatives for the Americas, diciembre de 2002, en http://www.artus.org/docs/alternatives%20dec%202002.pdf
que los gobiernos tomen la propuesta de la ASC. No obstante, la importancia del documento radica en su posibilidad de ampliar el debate sobre el comercio en la región respecto de la especificidad y profundidad de sus propuestas, y en que es producto de la colaboración de un amplio espectro de grupos.53
Por último, en EE.UU., la mayor concienciación de la "explotación del obrero" llevó a estudiantes universitarios a ejercer presión sobre el departamento administrativo de las universidades para que cancelaran los acuerdos con fábricas de ropa que empleaban a obreros en condiciones pobres de trabajo. Esa presión llevó a la creación del Consorcio de Derechos Obreros, respaldado por estudiantes,54 cuya función es controlar la violación de los derechos del obrero en las fábricas de indumentaria que producen uniformes universitarios. Por ejemplo, una campaña dio origen al primer acuerdo independiente de negociación colectiva sindical en el sector de las maquiladoras de México.55
Estos hechos muestran que los derechos laborales ocupan un lugar internacional más destacado en el contexto de la economía global, que hay mayor tendencia a equiparar los derechos humanos y laborales en las campañas de defensa, y que la inclusión de los derechos colectivos e individuales en dichas campañas tiene mayor aceptación. Por ejemplo, muchas quejas por el ACLAN y casos tomados por el movimiento antiexplotación se centraban en el derecho de organización, lo que representa un distanciamiento sutil, pero importante, de las campañas internacionales en las que los activistas del norte se centraban en el trabajo infantil, por ejemplo, aun cuando los trabajadores locales considerasen que las mayores preocupaciones eran los impedimentos para organizarse.56
53 Ver Robert Patricio Korzeniewicz y Robert C. Smith, Regional Networks in the Process of Hemispheric Integration", en Serie Brief Cumbre de las Américas, Brief núm. 2, FLACSO-Argentina, marzo de 2001, en http://www.flacso.org.ar/areasyproyectos/areas/ri/esiei/pdf/brief2.pdf, para mayor información sobre redes sociales civiles y su influencia sobre los procesos del ALCA.
54 WRC, ver http://www.workersrights.org/
55 Era una fábrica de ropa ubicada en el estado de Puebla, México, que fabricaba indumentaria para Nike y docenas de universidades. Cuando comenzó la campaña, en enero de 2001, el nombre de la planta era Kukdong; más adelante se cambió por Mexmode. En términos generales, este movimiento estudiantil facilitó la expansión de la conciencia general en EE.UU. sobre las condiciones de trabajo y los derechos laborales en el extranjero, y se puede decir que amplió la posible función de solidaridad y construcción de alianzas entre las ONG del norte y los sindicatos y obreros de los países en desarrollo. Ver http://www.iir.berkeley.edu/henningcenter/gateway/kukdong.html
56 Analizado en Mark Anner, "Defending Labor Rights Across Borders: Central American Export Processing Plants", en Susan Eckstein y Timothy P. Wickham-Crowley (editores), Struggles for Social Rights in Latin America, Nueva York, Routledge, 2003, pp. 147-166.
Desde mediados de los ochenta los gobiernos están bajo fuerte presión internacional para que adopten reformas de mercado y de las políticas que debilitaron la protección del trabajo. Para mediados de los noventa, la mayoría de los países de la región habían puesto en práctica políticas neoliberales. No obstante, desde fines de los noventa las crisis financieras de Asia, Rusia y Argentina —junto con la función que desempeñaron las instituciones financieras internacionales en estos países— ampliaron el debate sobre globalización y desarrollo económico. En América Latina, casi dos décadas de neoliberalismo no dieron los resultados esperados en el crecimiento económico. Por el contrario, aumentaron la desigualdad del ingreso e hicieron poco para disminuir la pobreza.57 El modelo neoliberal ha generado gran desilusión y, junto con la escasez de alternativas, la clase política de América Latina de los últimos años ha tratado de apartarse de las prescripciones ortodoxas.58
Si bien no se han descartado las reformas del mercado, el cuestionamiento inter-nacional del modelo, cada vez más importante, puede crear más espacio para políticas de gobierno que el que existía durante los años noventa. Para el trabajador, esto significa que las campañas nacionales creadas para debilitar las leyes laborales que eran evidentes durante los noventa pueden frenarse o cambiar radicalmente. Por ejemplo, el descrédito del gobierno de Fernando de la Rúa en Argentina y de Alberto Fujimori en Perú facilitaron el cambio de las políticas de flexibilidad laboral bajo los nuevos gobiernos. En Argentina, el presidente Néstor Kirchner negoció las cláusulas de una nueva legislación laboral con las confederaciones del trabajo, cuyo resultado fue no sólo la derogación de la ley sancionada durante la presidencia de De la Rúa, vinculada a un escándalo por sobornos en el Senado, sino también la sanción de una nueva ley para promover la estabilidad laboral y el "trabajo decente".59 En Perú se está haciendo un esfuerzo similar para abordar la falta de protección suficiente de los derechos y los extremos de la flexibilidad, producto de leyes anteriores. Un consejo tripartito —trabajo, empleadores y representantes del gobierno—, creado bajo la pre-
57 Robert N. Gwynne, "Globalization, Neoliberalism and Economic Change", ob. cit.; ILO, Globalization and Decent Work in the Americas.
58 El electorado brasileño que apoyó a Lula reflejaba, en parte, la gran desilusión respecto de las políticas neoliberales; el deseo del presidente argentino Néstor Kirchner de enfrentar al FMI le redituó amplio respeto y el respaldo de sus compatriotas y de otros latinoamericanos. Ver, por ejemplo, "Wanted: A New Regional Agenda for Economic Growth", en The Economist, 26 de abril a 2 de mayo de 2003, pp. 27-29.
59 La Nación Line, 11 de febrero de 2004, en http://www.lanacion.com.ar/04/02/11/dp_572249.asp; La Voz del Interior On Line, Córdoba, Argentina, 16 de febrero de 2004, en http://lavozdelinterior.com.ar.
sidencia de Alejandro Toledo, pasó dos años negociando un acuerdo sobre una propuesta amplia de reforma laboral que cumpliera con las convenciones de la OIT.60
Esta mayor importancia de los derechos laborales y el recurso de la consulta tripartita para elaborar reformas representa un profundo cambio respecto de las actitudes del pasado, que debilitaban la protección del trabajo. Por ejemplo, en Brasil los debates tripartitos sobre reformas laborales se realizan en serie, y las conversaciones sobre reformas a la legislación colectiva son previas a las reformas sobre legislación individual.61 En el pasado, las reformas individuales y colectivas casi siempre iban juntas, lo que hacía que en las negociaciones los sindicatos cedieran algunos derechos y protecciones, para defender otros. Por el contrario, la realización de debates en serie garantiza los derechos de las organizaciones obreras en primer lugar, y esto las fortalece para negociar sobre propuestas de flexibilidad. Además, tanto los empleadores como los sindicatos han elogiado el cumplimiento del proceso de reforma con la Convención 144 de la OIT referente a la consulta tripartita.62 Aun en Chile, donde la oposición del empleador a la expansión de los derechos laborales fue fuerte, la reforma laboral de 2001 aumentó la capacidad de la Dirección de Trabajo para hacer cumplir la ley y proteger al trabajador y a la trabajadora contra las represalias del empleador, en caso de desarrollar actividad sindical.63
El futuro de los derechos laborales sólo se puede considerar a partir de los análisis internacional y nacional. Esto se debe a que las fuerzas de la globalización, en forma
60 En marzo de 2004, el Consejo Nacional del Trabajo (CNT) tripartito presentó al Congreso el anteproyecto, de 440 artículos, sobre reformas individuales y colectivas. El ministro de Trabajo argumentaba que se había logrado consenso para alrededor de 70% de los artículos y que la nueva propuesta cumplía totalmente con las convenciones de la OIT (El Comercio, 19 de marzo de 2004). El Congreso presionó al CNT para que siguiera trabajando para lograr acuerdo sobre las disposiciones restantes del anteproyecto, y el ministro de Trabajo creó un grupo de "comisiones de consulta", formado por expertos en temas de trabajo y empleo, cuya función era identificar las disposiciones que necesitaban resolución y asesorar al gobierno con más amplitud sobre cuestiones de empleo ("Instalan comisiones consultivas de Trabajo y Promoción del Empleo", Oficina de Comunicación Social y Relaciones Públicas, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Gobierno del Perú, 30 de marzo de 2004).
61 Ver, por ejemplo, Agencia CUT Noticias, 18 de febrero de 2004.
62 Jornal do Comércio, São Paulo, Brasil, 9 de agosto de 2003, p. A-17.
63 U.S. Department of Labor, Bureau of International Labor Affairs, Labor Rights Report: Chile, 2003, en http://www.dol.gov/ilab/media/reports/usfta/HR2738ChileLaborRights.pdf
de importantes actores no gubernamentales, como las IFI y las empresas transnacionales, ejercen nuevas presiones sobre los gobiernos para debilitar la protección de los derechos laborales. Los defensores de los derechos laborales y humanos también deben actuar en los ámbitos internacionales y nacionales; por ejemplo, los movimientos obreros y los grupos de derechos humanos pueden recurrir a determinados instrumentos internacionales para ejercer presión sobre los gobiernos, en aras de proteger derechos. Allí donde los sindicatos son más débiles es donde los mecanismos y las alianzas internacionales pueden aportar un cierto empuje y el "apalancamiento" necesario para llevar a cabo gestiones, cuando las formas tradicionales de presión política nacional no alcanzan. Además, la globalización brinda más oportunidades de formar alianzas internacionales para influir en los procesos regionales y globales.
Sin embargo, algunos sucesos recientes en América Latina también indican que los movimientos obreros y sus aliados pueden aprovechar los cambios políticos del país para promover los derechos laborales. Los sindicatos más fuertes —los que lograron defender los recursos colectivos contra las presiones para reformarlos, retener la capacidad de movilización y mantener las alianzas partidarias— pudieron promocionar sus programas allí donde se generó un espacio político vinculado a un cambio de administración. El desafío actual consiste en sostener y ampliar los beneficios obtenidos en la protección de los derechos por medio de alianzas nacionales entre grupos de derechos humanos, movimientos obreros y otros que ejerzan presión respecto de los derechos económicos, sociales y culturales.
Hay que superar la antigua división entre derechos individuales y colectivos. Los grupos de derechos humanos tendrán que apoyar los derechos colectivos defendidos por los sindicatos, y entender que el compromiso político sindical a veces es esencial para lograr el poder necesario para la defensa de los derechos laborales. Al mismo tiempo hay que orientar a los sindicatos hacia la modificación de sus reclamos, para incluir en estos los intereses de los "excluidos" y no organizados, y prever más acciones para promover el tratamiento del trabajador como una cuestión de derechos humanos. En síntesis, los movimientos obreros y de derechos humanos se necesitan mutuamente y pueden aprender uno del otro. Irónicamente, la globalización puede empezar a brindar el contexto para que ello sea posible.
Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página
Cuenta la historia que el 16 de noviembre de 1532, durante la cena, Fray Vicente de Valverde, capellán de Francisco de Pizarro, explicó a un representante del inca Atahualpa por qué debían rendir tributo a Dios a través del rey Carlos IV de España. El vocero inca respondió con una serie de razonamientos lógicos, que invitaban a un intercambio de ideas. En cambio, los españoles presentes se pusieron de pie de un salto, atacaron a sus anfitriones y les robaron oro y plata. Desde entonces, sostiene el filósofo mexicano Enrique Dussel, la posibilidad de que exista un verdadero discurso común multiétnico en América Latina ha quedado para siempre empantanada en la asimetría.1
Empantanada, sí, pero quizá no para siempre. Desde fines de la década de los ochenta hasta la actualidad, los líderes indígenas latinoamericanos —en especial los de la región andina, donde se cerró el diálogo en el siglo XVI— hablan como
1 Ver Ute Buhler, Discursive Democracy in the Age of Globalization and Exclusion? MS. Trabajo presentado en la 51a. Conferencia sobre Estudios Políticos, 10-12 de abril de 2001, Manchester, Gran Bretaña. 2001; Enrique Dussel, The Invention of the Americas (traducción de Michael D. Barber), Nueva York, Continuum, 1995; William H. Prescott, History of the Conquest of Peru, Nueva York, Modern Library, 1843.
Jurgen Habermas cuando sostiene que "[...] la participación política y la comunicación [...] no garantizan librarse de apremios externos, pero sí la posibilidad de participar en una práctica común, por medio de la cual los ciudadanos puedan llegar a ser lo que desean: miembros políticamente responsables de una comunidad libre e igualitaria".2
Este salto de cinco siglos nos trae algunos de los dilemas y las aspiraciones más apremiantes de la política y de la aplicación de los derechos humanos para los pueblos indígenas latinoamericanos. Si bien los pueblos originarios de América Latina siguen padeciendo violaciones de sus derechos humanos y siguen marginados al no cumplirse las obligaciones debidas para el respeto de sus derechos, las respuestas y quienes deben brindarlas han cambiado bastante. Los defensores externos, desde Fray Bartolomé de las Casas hasta Amnistía Internacional serían, y siguen siendo, bienvenidos. No obstante, los pueblos indígenas ahora hablan por sí mismos con mayor frecuencia. Esta voz ya no grita simplemente: "
Abajo!" Los pueblos indígenas tampoco proyectan sus reclamos o exigencias únicamente a través de revueltas armadas espectaculares, pero en última instancia infructuosas. Aunque a veces codificados en complejas metáforas localistas, los mensajes suelen ser específicos y los mensajeros transitan por vías nuevas y formales de los derechos humanos, hasta llegar a lugares como la Organización de Estados Americanos (OEA), el Banco Mundial y las Naciones Unidas, cada uno de los cuales se encuentra redactando borradores de políticas o declaraciones sobre derechos indígenas.
En este nuevo contexto, los pueblos indígenas y, en especial, sus organizaciones, ya no expresan sus demandas solamente para "acabar" con los asesinatos;"abstenerse" de expropiarles tierras y recursos naturales; poner fin a la reubicación forzosa y "terminar" con la denigración cultural. Si bien persisten las denuncias públicas proscriptivas y las violaciones de que son víctimas los individuos y los pueblos indígenas, surgen también nuevas exigencias para que los foráneos a las comunidades indígenas respeten las obligaciones que permiten a éstas tener poder y voz por medio de representantes que defiendan sus derechos imprescriptibles y sus exigencias. Entre sus principales reclamos figura el de una ciudadanía eficaz e incluyente, con dignidad y sin pérdida de la identidad. Actualmente los pueblos indígenas buscan el poder y la posición que necesitan para entablar relaciones con el Estado, en lugar de limitarse a rechazar las violaciones que éste tolera, o comete. Al mismo
2 Ver Jurgen Habermas, The Inclusion of Others, Cambridge, MIT Press, 2000, p. 241 (el énfasis es mío).
tiempo, los nuevos tratados internacionales y comisiones formales apoyan y destacan las obligaciones del Estado en relación con el goce de los derechos participativos.3
El presente trabajo se centra en algunos obstáculos que impiden avanzar hacia la consecución de las garantías necesarias para el goce de los derechos imprescriptibles de la ciudadanía.4 Primero se analizan a través de una breve reseña de la historia y el tema de los derechos humanos en Latinoamérica, y luego se los coloca en contexto a través de un caso único, pero aun así representativo: Ecuador.5
Los derechos imprescriptibles o "positivos" configuran lo que el Estado "debería" hacer. En muchos casos, para su cumplimiento, ya sea inmediato o progresivo, es
3 Ver S. James Anaya, Indigenous Peoples and International Law, Nueva York, Oxford U. Press, 1996; Organización Mundial del Trabajo (OIT), Indigenous and Tribal Peoples: A Guide to ILO Conventionnúm. 169, Ginebra/International Centre for Human Rights and Democratic Development, Montreal, 2000; Tara Melish, Protecting Economic, Social, and Cultural Rights in the Inter-American Human Rights System: A Manual for Presenting Claims, New Haven, Orville H. Schell Jr., Center for International Human Rights, Yale Law School, 2002.
4 Algunos escritores aún sostienen que los derechos incluidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) deben considerarse antes que los mencionados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y otros sugieren que se deberían priorizar igualmente algunas necesidades básicas incluidas en el PIDESC (Ver Henry Shue, Basic Rights, Princeton, Princeton U. Press, 1996). Este trabajo es posterior a la mayor parte de las investigaciones sobre derechos humanos y, por tanto, reconoce que los derechos detallados en cada pacto se superponen e interconectan, y que los diferentes pactos surgieron como tratados independientes por motivos históricos y geopolíticos. Ver Jack Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice (2a. edición), Ithaca, Cornell University Press, 2003; Henry J. Steiner y Philip Alston, International Human Rights in Context (2a. edición), Nueva York, Oxford U. Press; Asbjorn Eide, Catarina Krause y Allan Rosas, Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, Norwell, Kluwer Law International, 2001. No obstante, el carácter imprescriptible de muchos derechos económicos, sociales y culturales, especialmente los relacionados con la ciudadanía, ofrece una útil distinción práctica entre ambos pactos.
5 El hecho de concentrarse en la situación actual de los derechos de la ciudadanía no implica sugerir que ya no existan las violaciones históricas y más tradicionales de los derechos civiles y políticos; existen y seguirán existiendo. Sin embargo, al margen de la creciente inquietud por las intervenciones internacionales, los mecanismos destinados a responder a tales violaciones están bien establecidos y distan mucho de ser infalibles. Ver Jack Donnelley, ob. cit.; Ignatieff, Michael, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton, Princeton U. Press, 2001; Samantha Power, "A Problem from Hell": America and the Age of Genocide, Nueva York, Harper Collins, 2002. Por otra parte, los medios y métodos empleados para encarar los derechos humanos imprescriptibles aún están en proceso de definición. La mayoría coincide en que habrá que analizar y enfocar cada caso en particular. Además, tanto los pueblos indígenas como las recientes convenciones sobre derechos humanos destacan que un enfoque de esta naturaleza debe realizarse a través de la deliberación, el intercambio de ideas y las consiguientes negociaciones. Ver Organización Mundial del Trabajo (OIT), Indigenous and Tribal Peoples: A Guide to ILO Convention núm. 169, Ginebra/International Centre for Human Rights and Democratic Development, Montreal, 2000.
necesaria la revisión del reparto de los recursos, económicos o de otra categoría. Las obligaciones son costosas cualesquiera sean las circunstancias. En los países en vías de desarrollo, incluso en aquellos cuyos gobernantes han expresado buenas intenciones, las autoridades sostienen —aunque no sin cuestionamientos— que los costos son prohibitivos.
Dado que obligan a los estados a tomar decisiones políticas, los derechos imprescriptibles siempre se relacionan con la política de partidos, o al menos se los acusa de ello. Por eso se suele poner en tela de juicio la autoridad moral de sus defensores. Los derechos de los indígenas —en particular los relacionados con la consulta y el consenso en relación con los proyectos de desarrollo o, en un sentido más amplio, con la autodeterminación— constituyen una amenaza aún mayor para el statu quo. Quienes fueron actores políticos marginales pasan a ocupar espacios en la escena política nacional y, de esta manera, se convierten en voceros para las decisiones nacionales sobre el desarrollo, más que en objeto de los resultados. Por consiguiente, los argumentos a favor de los derechos de los indígenas, en especial los relacionados con los derechos grupales (y por ende, para algunos, situaciones en las que si unos ganan, otros necesariamente pierden), no gozan del apoyo universal que sí tiene, por ejemplo, el derecho a la vida. Obviamente, los gobiernos, que antes decidían a favor o contra los grupos indígenas, se sienten amenazados, pero incluso las principales organizaciones de derechos humanos se manejan con cautela en este complejo y por lo general mal comprendido contexto cultural.6
Los derechos de los pueblos indígenas también constituyen un desafío para los defensores de los derechos humanos además de serlo también para los académicos, pues en su mayoría, tanto unos como otros sugieren ahora que en lugar de procurar derechos colectivos exclusivos y únicos, o "derechos del pueblo", los grupos pueden lograr sus objetivos a través de un enfoque liberal de los derechos humanos;7 sin embargo, los derechos de los pueblos indígenas se citan como excepciones.8 Kymlicka ha reconsiderado el debate colectivista/liberal y aboga con elocuencia por los "derechos
6 The Economist, "Righting Wrongs", 16 de agosto de 2001, un resumen.
7 Philip Alston (editor), Peoples' Rights, Nueva York, Oxford U. Press, 2001 (Ver especialmente pp. 277-279); James Crawford, "The Right of Self-Determination in International Law: Its Development and Future", en Alston, 2001; Benedict Kingsbury, "Reconciling Five Competing Conceptual Structures of Indigenous Peoples' Claims in International and Comparative Law", en Alston, 2001; Jack Donnelley, Universal Human Rights in Theory and Practice (2a. Edición), Ithaca, Cornell University Press, 2003.
8 Donnelly, ob. cit., pp. 215-217. Ver también Will Kymlicka, Multicultural Citizenship, Nueva York, Oxford U. Press, 1995, y Politics in the Vernacular, Nueva York, Oxford U. Press, 2001.
diferenciados" a favor de grupos como los pueblos indígenas que, no por elección sino por geografía histórica, se han visto reducidos a minorías demográficas o políticas dentro de los estados.9 Los tratados internacionales —en particular la trascendental Convención núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo10— apoyan actualmente estos argumentos legales y filosóficos, valiéndose de las normas internacionales sobre derechos humanos.
Los derechos de ciudadanía se han convertido en uno de los principales objetivos de las organizaciones indígenas. Si bien los pueblos indígenas continúan sufriendo desproporcionadas amenazas a su vida, sus propiedades y sus medios de sustento, sus organizaciones reconocen que un enfoque exclusivamente defensivo de la protección de los derechos civiles y políticos opaca la representación de los movimientos indígenas en general, y resta atención a los reclamos de ciudadanía, más sutiles, pero igualmente importantes. A modo de ilustración, el artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) declara que "todos los pueblos tienen derecho a la autodeterminación".11 Sin embargo, hay diferencias visibles y significativas entre abstenerse de colocar obstáculos civiles y políticos en el camino de la autodeterminación y permitir la autodeterminación económica y social. Para permitirla, es necesario un grado alto de colaboración y una comunicación eficiente entre el Estado y los pueblos indígenas.
9 Kymlicka, ob. cit., 1995, pp. 49-74.
10 Convención (núm. 169) Relacionada con los Pueblos Indígenas y Tribales de Países Independientes, 27 de junio, 1989, Conferencia Internacional del Trabajo (vigente desde el 5 de setiembre de 1991, [en adelante, Convención OIT núm. 169]). Este documento histórico establece una amplia gama de derechos, pero subraya especialmente la participación directa, el consentimiento informado y el consenso, a diferencia de la característica de su antecesora, la Convención Internacional del Trabajo (núm. 107) Relacionada con la Protección de los Aborígenes y Otras Poblaciones Tribales y Semitribales de Países Independientes, 26 de junio, 1957, que era fomentar la asimilación cultural. Ver Indigenous and Tribal Peoples: A Guide to ILO Convention núm. 169, Ginebra/International Centre for Human Rights and Democratic Development, Montreal, 2000, explicación e interpretación detalladas del objetivo y significado de la Convención OIT núm. 169.
11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, diciembre 16, 1966, G.A. Res. 2200 (XXI), artículo 1(1), 999 UNTS 171 (vigente desde el 23 de marzo de 1976), y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, diciembre 16, 1966. G.A. Res. 2200 (XXI), artículo 1(1), 993 UNTS 3 (vigente desde el 3 de enero de 1976).
Los reclamos de inclusión cívica y política en la toma de decisiones traen consigo, por su misma sofisticación, una nueva serie de problemas prácticos. Si bien el hecho de proporcionar espacios para el diálogo, la democracia deliberativa y el inter-cambio de ideas no crea una situación adversa para los voceros indígenas, Dussel sugiere que es casi imposible que haya un diálogo genuino. Sostiene que los pueblos indígenas reflejan el "lado oscuro de la modernidad": la voz irracional que excluyó asimétricamente al Otro de toda racionalidad y, al hacerlo, anuló la posibilidad de que hubiera una "comunidad de debate" en la que todos los participantes fueran respetados como iguales.12 Habermas, que inspiró gran parte de este debate, reconoce la existencia de muchas dificultades prácticas,13 igual que otros estudiosos de la democracia deliberativa. No obstante, para los líderes indígenas la negociación en un marco de asimetría estructural define muchos de los retos que enfrenta la aplicación de los derechos humanos indígenas en el siglo XXI, y seguirá ocupando un lugar preponderante entre los temas por debatir, al margen de las dificultades y las "patologías de la deliberación".14 Además, los reclamos abiertos y proactivos de los indígenas constituyen claros desafíos para los regímenes autoritarios o para la simple democracia electoral y, por consiguiente, éstos hacen las veces de líderes para gran parte de la ciudadanía latinoamericana.15
Más allá de los claros obstáculos que presenta la asimetría estructural para la participación genuina y el diálogo claro, hay otros desafíos que son lingüísticos, políticos, o están relacionados con la experiencia. Muchos líderes indígenas preguntan cómo se hace para ocupar un espacio nuevo una vez abierta la puerta al diálogo. Esta clase de preguntas refleja, según ellos, inexperiencia y necesidad de capacitación, más que una incapacidad inherente o la imposibilidad de enfrentar el intercambio de
12 Buhler, ob. cit., p. 2.
13 Ver Habermas, Jurgen, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, MIT Press, 2001, y William Outwaite, Jurgen Habermas: A Critical Introduction, Stanford, Stanford U. Press, 1994, p. 13. Se han escrito volúmenes sobre el análisis crítico de la democracia deliberativa. Ver Jan Elster, Deliberative Democracy, Cambridge U. Press, 1998, y Susan Stokes, "Pathologies of Deliberation", en Elster, ob. cit.
14 Ver Stokes, ob. cit.
15 El comunicado de prensa (21 de abril de 2004) acerca del reciente informe del PNUD, Democraciaen América Latina, cita las palabras de su autor principal, Dante Caputo: "No hay desasosiego respecto de la democracia, pero sí lo hay dentro de ella. Para superarlo hace falta... Libertad para debatir las cuestiones que provocan inquietud, y que algunos preferirían esconder... libertad para saber por qué un sistema que es prácticamente sinónimo de igualdad coexiste con el nivel de desigualdad más alto del mundo". En resumen, existe un amplio reclamo popular por la clase de consulta y deliberación informa da que articulan con mayor claridad algunas organizaciones indígenas.
ideas. Por otra parte, y en especial para las organizaciones indígenas, la representación constituye un reto constante. En la teoría y la práctica, una representación genuina se construye a partir del consentimiento informado y de la capacidad de alcanzar puntos de consenso entre una variedad de inquietudes y necesidades posiblemente conflictivas.16 Sin embargo, los debates que giran en torno a los derechos de la ciudadanía por lo general son promovidas por las organizaciones indígenas, y a menudo a través de foros nacionales e internacionales. Ni los argumentos ni los contextos reflejan necesariamente las prioridades más locales de las muchas comunidades rurales representadas por esas organizaciones. Por tanto, a los líderes se les suele desafiar a que demuestren que los reclamos que expresan verdaderamente representan los de las comunidades, dado que cualquier indicio de desacuerdo se usará para menoscabar la legitimidad de los dirigentes indígenas. Sin embargo, tales acusaciones eluden lo obvio: siempre habrá —y así debe ser— cuestionamientos a los representantes. El "diá-logo horizontal" local sirve para reconocer los problemas locales y responder a ellos. Este toma y daca —un sistema local de frenos y contrapesos— es un aspecto permanente, normal y saludable de cualquier democracia participativa. A pesar de los retos externos que se plantean a la representación, la participación y el discurso son ya aspectos de la mayoría de las organizaciones indígenas bien establecidas, y las organizaciones sirven de modelo a las relaciones entre los representantes y sus representados.
La protección y el cumplimiento de derechos específicos de los indígenas son relativamente recientes. En gran medida, el movimiento latinoamericano por los derechos humanos emergió desde el Cono Sur durante las décadas de los setenta y los ochenta. De manera destacada y grotesca —debido a su modalidad y dimensión—, las violaciones sistemáticas de los derechos civiles y políticos —arresto arbitrario, falta del proceso debido y violación del derecho a la vida—, en Chile y Argentina, dominaron el trabajo por los derechos humanos durante gran parte de ese periodo. Estos crímenes provocaron intensas reacciones nacionales e internacionales y, en gran medida, proporcionaron las imágenes, establecieron el marco e inspiraron a muchos indivi-
16 Habermas, ob. cit., 2001, p. 151, ofrece una breve definición de la participación: "Los derechos de participación política tienen relación con la institucionalización legal de una opinión pública y con la formación de voluntades que conducen a las decisiones sobre políticas y leyes".
duos informados y activos que actuaron en defensa de los derechos humanos. La intensidad de los sentimientos de esa época se ven ilustrados en la actualidad, en el gobierno y la ciudadanía de Argentina, que se resisten a dejar "desaparecer a los desaparecidos".17
Los crímenes cometidos en el Cono Sur fueron claras y "clásicas" violaciones de los derechos civiles y políticos por parte de los gobiernos, que eran también dictaduras militares. Por consiguiente, quienes defendían esos derechos expresaban su oposición a un régimen o "gobierno" monolítico. Para esa defensa no había gran necesidad de un análisis institucional complejo o cargado de matices; por ende, los grupos de solidaridad equivalían a las organizaciones de derechos humanos. Los paralelos continuaron hasta principios de los ochenta, cuando la atención en el tema de los derechos humanos pasó a concentrarse en América Central, más específicamente en El Salvador y Guatemala. La excepción era Nicaragua, con sus claros reclamos por los derechos de los indígenas, tal como se percibía en la acritud que rodeaba los debates nacionales e internacionales por la soberanía nicaragüense y los derechos de los indígenas mismitos.18
En las décadas de los ochenta y noventa, con el resurgimiento de las democracias electorales, el sentimiento público de vergüenza provocó una "catarata" de derechos, cuando muchos países latinoamericanos se apresuraron a ratificar pactos internacionales y a incorporar esas protecciones a sus códigos nacionales.19 Sin embargo, esa catarata se derramó principalmente sobre una cantidad de violaciones de los derechos civiles y políticos cometidas en su mayoría contra latinoamericanos no indígenas.
Las violaciones de los derechos de los pueblos indígenas —pérdida de la vida, arresto arbitrario, reubicación forzosa— eran muchas, especialmente en Chile, Perú y Guatemala. Sin embargo pasaron varios años hasta que se difundieron ampliamente
17 The New Times, "History Reappears in Argentina", Editorial, 27 de marzo de 2004.
18 Ver Theodore Macdonald, "The Moral Economy of the Miskito Indians: Local Roots of a Geopolitical Conflict", en Remo Guidieri; Francesco Pellizzi y Stanley J. Tambiah, Ethnicities and Nations: Processes of Interethnic Relations in Latin America, South Asia, and the Pacific, Austin, Rothko Chapel/U. of Texas Press, 1998, pp. 107-153, y Charles R. Hale, Resistance and Contradiction: Miskitu Indians and the Nicaraguan State, 1894-1987, Stanford, Stanford U. Press, 1994. Un análisis retrospectivo indica que la unidad entre los simples grupos de solidaridad y los grupos de defensa de los derechos también puede haber desdibujado muchas de las complejidades de las cuestiones relativas a los derechos indígenas en la Guatemala de los años ochenta. Ver David Stoll, "To Whom Should We Listen? Human Rights Activism in Two Guatemalan Land Disputes", en Richard A. Wilson, Human Rights, Culture and Context, Chicago, Pluto Press, 1997, pp.187-215.
19 Ellen L. Lutz y Katherine Sikkink, "International Human Rights Law and Practice in Latin America", International Organization, 54 (3), verano de 2000, pp. 633-659.
los relatos de atrocidades rurales a gran escala perpetradas en Guatemala.20 Aún hoy pocos son conscientes de las masacres y desapariciones a gran escala de los indígenas mapuches de Chile, cerca de Temuco, que precedieron por más de una semana al violento derrocamiento del presidente Salvador Allende por los militares, el 11 de septiembre de 1973, y la posterior matanza de ciudadanos en la capital, Santiago. Los derechos específicos a la tierra, a los recursos naturales, a la educación y la ciudadanía de los indígenas llamaban menos la atención, y solamente un puñado de grupos nacionales e internacionales de derechos humanos se preocupaban por ellos.21
Los pueblos indígenas, casi siempre por cuenta propia, generaron casi toda la atención y gran parte de la información sobre la salvaguardia de sus derechos humanos y las obligaciones intrínsecas. Paralelamente a los publicitados y violentos atropellos de los derechos regionales y, más tarde, la creciente concienciación internacional de su efecto desproporcionadamente intenso sobre los pueblos indígenas, las organizaciones indígenas auténticas, tanto comunitarias como intercomunitarias, de países como Ecuador, Colombia, Bolivia y Perú, progresivamente fueron abandonando la pasividad y asumiendo un papel activo. Las organizaciones comenzaron a levantar la voz contra las atroces violaciones y, lo que no fue menos importante, atrajeron la atención hacia la cada vez más difundida tendencia discriminatoria, en lo social y en lo económico, que acrecentaba el despojo y la marginalización de los pueblos indígenas. La atención internacional y el consiguiente desarrollo de normas relativas a los derechos humanos indígenas aumentó con la creación, en 1982, del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, en el marco de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y su Consejo Económico y Social.22
El 19 de febrero de 2004, en un extenso artículo sobre los movimientos indígenas en los países andinos, The Economist se preguntaba si este "despertar político" consti-
20 Ver Shelton Davis, "Agrarian Structure and Ethnic Resistance", en Guideri, Pellizzi y Tambiah, ob. cit., pp. 78-106.
21 Entre los grupos no indígenas más conocidos de la época estaban el Centro de Información y Promoción Amazónica (CIPA) y el Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP) de Perú, Apoyo Para el Campesino Indígena del Oriente Boliviano (APCOB) de Bolivia, la Comissão ProIndio/SP, el Conselho Indigenista Missionario, y el Centro Ecumenico de Documentacõ Indigena de Brasil, el Indian Law Resource Center and Cultural Survival de Estados Unidos, Survival International de Inglaterra, y el International Work Group for Indigenous Affairs de Dinamarca.
22 Anaya, ob. cit., p. 51.
tuía "una amenaza o un impulso para la democracia".23 Tales preguntas difícilmente habrían sido noticia una década atrás. Esa atención refleja el abandono del imaginario romántico a favor de una mayor concienciación del crecimiento y el poder del movimiento de los pueblos indígenas.
La presente clase de artículo permite apenas una sucinta reseña del movimiento, descrito en detalle en otros trabajos.24 En resumen, comenzando principalmente en la década de los setenta, creciendo rápidamente en los años ochenta y extendiéndose en la actualidad por todo el hemisferio, los pueblos indígenas se han organizado a nivel local, regional, nacional e internacional. Dejaron de ser apenas una categoría de víctimas marginales y ahora constituyen una fuerza política representativa a la que hay que atender. Los reclamos del movimiento se han visto acompañados y apoyados por importantes avances en las normas nacionales e internacionales sobre derechos humanos indígenas.25
A fines de la década de los noventa, al expresar inquietudes similares respecto de la condición y el papel de la sociedad civil, muchos ciudadanos latinoamericanos no indígenas reconocían el ejercicio deficiente de la democracia electoral y exigían mayor amplitud en las prácticas discursivas y participativas. De este modo, los pueblos indígenas pasaron a defender abierta y visiblemente el cambio político, tal como se reflejó en su papel y la influencia en la redacción de las reformas constitucionales en Bolivia, en la nueva Constitución de Colombia de 1991, y en la de Ecuador en 1998.26
23 The Economist, "A Political Awakening", 19 de febrero de 2004.
24 Ver Alison Brysk, From Tribal Village to Global Village, Stanford, Stanford University Press, 2000, Theodore Macdonald, Ethnicity and Culture amidst New "Neighbors": The Runa of Ecuador's Amazon Region, Needham Heights, Allyn y Bacon, 1999; Theodore Macdonald, Perspectives on Consultation: A Review from the "Dialogues on Oil in Fragile Environments", MS, Program on Nonviolent Sanctions and Cultural Survival, Weatherhead Center for International Affairs, Harvard University, 2001; David Maybury-Lewis, The Politics of Ethnicity: Indigenous Peoples in Latin American States, Cambridge, The David Rockefeller for Latin American Studies/Harvard U. Press, 2002; Richard Chase Smith, "A search for unity within diversity: Peasant Unions, Ethnic Federations, and Indianist Movements in the Andean Republics", en Theodore Macdonald (editor), Native Peoples and Economic Development. Occasional Paper 16. Cambridge, Cultural Survival, 1985; Richard Chase Smith, A Tapestry Woven for the Vicissitudes of History, Place and Daily Life: Envisioning the Challenges for Indigenous Peoples of Latin America in the New Millennium, Lima, Ford Foundation/Oxfam-America, 2003.
25 Ver Anaya, ob. cit.; Macdonald, ob. cit., 1999; Rodolfo Stavenhagen, "Cultural Rights: A Social Science Perspective", en Eide Krause y Rosas, ob. cit., pp. 85-109, y Roque Roldán Ortega, Pueblos indígenas y leyes en Colombia, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2002.
26 Ver Donna Lee Van Cott, The Friendly Liquidation of the Past: The Politics of Diversity in Latin America, Pittsburgh, University of Pittsburg Press, 2000. Perú es una de las pocas excepciones. Ver Deborah Yashar, "Contesting Citizenship: Indigenous Movements and Democracy in Latin America",
La conjunción de las cuestiones sobre derechos indígenas y los nuevos reclamos nacionales de mayor grado de participación en las aún frágiles democracias latinoamericanas aparentemente refleja los sentimientos que llevaban a la ratificación de las convenciones de derechos humanos en Europa. Según lo demuestra Moravcsik, los primeros países que ratificaron los pactos sobre derechos humanos no fueron las democracias estables y liberales de Europa, sino las más nuevas e inestables.27 Según la lógica y los sentimientos de esos países europeos, el reconocimiento formal de los tratados sobre derechos humanos dificultaría el retorno de aquellas democracias frágiles a regímenes autoritarios.
Un planteo similar se puede aplicar a los derechos económicos y sociales en América Latina durante los años noventa, lo cual se ve reflejado en la ratificación de la Convención núm. 169 de la OIT. Para julio de 2003, doce de los 17 países que habían ratificado el tratado eran latinoamericanos.28 Con las posibles excepciones de México (1990), Costa Rica (1993) y Dominica (2002), todos parecen seguir el modelo europeo: Colombia (1991), Bolivia (1991), Paraguay (1993), Perú (1994), Honduras (1995), Guatemala (1996), Ecuador (1998), Argentina (2000), Venezuela (2000) y Brasil (2003). Las fechas de ratificación reflejan la frustración reinante por las economías injustas y los gobiernos corruptos, la que iba acompasada con la tendencia hemisférica de migrar de dictaduras militares a democracias electorales, y que produjo la catarata de derechos antes mencionados. Parece que en cada uno de esos países había importantes sectores sociales ansiosos por demostrar pública, nacional e internacionalmente no sólo que protegían los derechos civiles y políticos básicos sino que, además, apoyaban la clase de democracia participativa que más visiblemente excluía a los pueblos indígenas y que mandaba la Convención núm. 169 de la OIT. En suma, el espíritu general de los derechos recién acordados a los pueblos indígenas reflejaba también los deseos de amplios sectores de la clase media. Sin embargo, hay una gran diferencia entre la ratificación de las convenciones de derechos humanos y, como se mencionó, algunas de las implicaciones prácticas de las políticas
Comparative Politics, vol. 31, núm. 1 (octubre de 1998), pp. 23-42, reseña y explicación de las organizaciones indígenas y las aperturas políticas.
27 Andrew Moravcsik, "The Origins of International Human Rights Regimes: Democratic Delegation in Postwar Europe", International Organization, vol. 54: 2 (primavera de 2000), pp. 217-252.
28 De los otros cinco, las respuestas de Noruega, Dinamarca y Holanda eran de esperarse, dado que allí los problemas étnicos son mínimos y tradicionalmente han demostrado un alto grado de apoyo a las normas sobre derechos humanos. El de Fiji es un caso interesante en el cual, a pesar de la ratificación, las minorías de colonos sufren problemas de discriminación y exclusión por parte de la mayoría indígena demográfica y política.
que deben aplicarse a continuación.29 No resulta sorprendente, entonces, la lentitud frustrante de los movimientos para desarrollar los medios prácticos tendientes a implementar una legislación nacional orientada a cumplir con las obligaciones contraídas.
La implementación de los derechos de la ciudadanía no es solamente cuestión de legislar y luego aplicar las leyes, sino también de debatir y negociar su interpretación. El diálogo, a su vez, no se trata solamente de sentarse y llegar a un acuerdo final. Las organizaciones indígenas suelen utilizar el diálogo para crear un espacio público para sí mismas y para encarar temas importantes de su comunidad, no para buscar una definición inmediata. Quizá las disputas por los recursos naturales ofrezcan los ejemplos más claros de este doble papel del diálogo. Los notorios conflictos actuales en torno a la explotación de recursos naturales internacionales —petróleo, gas, minerales, madera y agua— se han convertido, en parte, en medios públicos para revelar las brechas existentes entre legislación y práctica, y para presionar a los gobiernos por la implementación de las nuevas normas. Esto no implica sugerir que, con alcance local o nacional, las disputas por los recursos naturales sean falsas o que los reclamos no sean legítimos. Al contrario, muchas comunidades indígenas están trabajando con grupos de derechos humanos y desarrollo, para controlar la utilización de recursos y mitigar el daño ambiental resultante.30 No obstante, en otro nivel, las organizaciones indígenas han aprovechado estratégicamente las disputas tan públicas por los recursos naturales para catapultarse, en forma legítima y muy eficaz, a debates nacionales de mayor envergadura sobre consulta y participación.
Para muchos observadores externos, la imagen proyectada del "desarrollo" no es más que una imagen negativa, sin ambigüedad alguna, de las comunidades loca-
29 Dadas las pérdidas económicas que podrían sufrir algunos sectores económicos por la plena implementación de estas normas, podríamos preguntar con escepticismo si los sectores no indígenas apoyarían la extensión lógica de la legislación sobre derechos humanos indígenas. Del mismo modo, se podría cuestionar la voluntad de implementar o establecer mecanismos que garanticen a los pueblos indígenas derechos sociales y económicos tales como la consulta previa y el reconocimiento de los territorios indígenas. Para hacerlo, sería necesario efectuar cambios políticos radicales y afrontar posibles pérdidas económicas.
30 Ver nota 37.
les compitiendo contra empresas megalíticas en un juego que no pueden ganar. En muchos casos, esta suposición es correcta. Pero las disputas entre comunidades indígenas y compañías internacionales ofrecen también oportunidades sin precedentes para que las organizaciones indígenas puedan insistir en sus reclamos igualmente legítimos de ciudadanía. Por ejemplo, en el transcurso de los Diálogos sobre Petróleo en Condiciones Ambientales Frágiles, de la Universidad de Harvard (1997-2001) —entre varias compañías petroleras internacionales, ONG ambientales y organizaciones indígenas—, se puso de manifiesto que las quejas principales de cada sector se canalizaban, de una u otra manera, por el gobierno nacional, los ministerios o los organismos estatales. El desarrollo petrolero en sí no era la única —ni siquiera la principal— preocupación de esas organizaciones indígenas que ocupaban el extremo inferior de la escala asimétrica. A los dirigentes les preocupaba igualmente, si no más, el modo en que se creaban las políticas de desarrollo y se tomaban las decisiones, y a quiénes incluía el proceso. Sostenían que los verdaderos derechos de la ciudadanía, una vez implementados, permitirían un debate más efectivo de los casos particulares.31
Las normas legales internacionales —o, mejor dicho, los esfuerzos por aplicarlas— brindan un medio no solamente para garantizar ciertos derechos sino también para definir el ejercicio de la ciudadanía a través del discurso. Los nuevos instrumentos normativos elevan a los pueblos indígenas a la condición de ciudadanos comunes y, a la vez, brindan a muchos de ellos una condición "especial" basada en los derechos de la ciudadanía diferenciados por grupos.32 Kymlicka sostiene que tales derechos promueven la igualdad para aquellas minorías que, a diferencia de los inmigrantes, viven en un Estado no creado por ellas;33 por consiguiente, "si no fuera por estos derechos diferenciados por grupos, los integrantes de las culturas minoritarias no tendrían la misma posibilidad de vivir y trabajar en su propio idioma y en su propia cultura que tienen naturalmente quienes pertenecen a las culturas mayoritarias".34 Los derechos especiales les permiten la inclusión como iguales diferenciados. La Convención núm. 169 de la OIT obliga a los estados a impulsar el desarrollo con consenso y supone la negociación y el diálogo multisectorial sobre las definiciones y
31 Ver Theodore Macdonald, Perspectives on Consultation: A Review from the "Dialogues on Oil in Fragile Environments", MS, Program on Nonviolent Sanctions and Cultural Survival, Weatherhead Center for International Affairs, Harvard University, 2001.
32 Ver Indigenous and Tribal Peoples: A Guide to ILO Convention núm. 169, Ginebra/International Centre for Human Rights and Democratic Development, Montreal, 2000.
33 Kymlicka, ob. cit., 1995, p. 68.
34 Ibidem, p. 126.
los mecanismos para ubicar, diseñar, implementar y monitorear los proyectos de desarrollo que afecten a los pueblos indígenas.
El diálogo, encarado en forma adecuada y mutuamente entendido, sirve también para desmitificar algunos de los conceptos románticos que rodean la "cultura indígena". El reciente uso y abuso de la palabra "cultura" ha creado una especie de "caja negra" en la que se coloca lo desconocido como si no se lo pudiera conocer.35 Otros, incluido el autor, afirman que el diálogo sostenido y por medio de él, la progresiva comprensión mutua, son posibles y pueden permitir que pueblos indígenas, investigadores de derechos humanos, profesionales y funcionarios estatales traspasen las barreras "culturales" y se concentren directamente en debates públicos controlables.36 Además el diálogo proporciona, a los débiles indígenas, foros en los que pueden tratar importantes cuestiones de identidad que se plantean en estados multiétnicos y también un medio de proteger y beneficiarse económicamente con el manejo de sus tierras y sus recursos.37 Los nuevos instrumentos jurídicos económicos y sociales internacionales ofrecen las herramientas básicas con las cuales las organizaciones indígenas y los representantes de los estados pueden impulsar el diálogo y modelar conjuntamente reglas claras para contextualizar e implementar los derechos.
Estos nuevos roles recaen, en su mayoría, sobre las organizaciones indígenas. Como se ha mencionado, suele haber una brecha entre los objetivos nacionales e internacionales de las organizaciones indígenas y las comunidades a las que representan, como sucede con cualquier representante sin mandato, es decir, la mayoría de ellos. No obstante, a diferencia de muchos otros representantes legítimos, las organizaciones indígenas suelen ver su legitimidad cuestionada por parte de sus adversarios no indígenas. La dirigencia política, por tanto, debe demostrar que está cumpliendo con la doble carga representativa normal: debe escuchar y responder a las necesidades locales de la comunidad y, a la vez, tratar de llevar otras cuestiones a oídos de actores e instituciones nacionales e internacionales. Por tanto, si las organizaciones desean mantener varias coincidencias discursivas genuinas que se necesitan para lograr una representación reconocida, los diálogos horizontales deben acompañar el debate vertical con los funcionarios del Estado, además del diálogo con las comunidades locales. Esta doble
35 Ver Samuel P. Huntington, The Clash of Civilizations and the Remaking of the World Order, Nueva York, Simon and Schuster, 1996, y James Clifford, The Predicament of Culture, Harvard U. Press, 1988, acerca del alcance de estos conceptos de la cultura.
36 Ver Habermas, ob. cit., y Kymlicka, ob. cit.
37 Estas oportunidades y actitudes contrastan claramente con las de otros grupos marginados que, recientemente y en muchas otras partes del mundo (por ejemplo, Medio Oriente), están respondiendo a esa marginalidad de maneras violentas y a menudo infructuosas.
tensión —la necesidad de ser oídos y la obligación de escuchar— se percibe claramente en Ecuador y es representativa de muchos otros países latinoamericanos.
Ecuador es, sin duda, el ejemplo más visible y avanzado del desarrollo de los derechos humanos indígenas y de sus problemas actuales. En ese país surgieron las primeras organizaciones indígenas étnicamente definidas. Más tarde, se puso de manifiesto el creciente poder y la expresión de los pueblos indígenas a través de los levantamientos ampliamente difundidos por los medios: en junio de 1990, dieron a la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) protagonismo nacional; en enero de 2000 precipitaron la caída del presidente Jamil Mahuad; en febrero de 2001, las organizaciones volvieron a levantarse contra la política nacional; a fines de 2002 los candidatos indígenas ganaron gran cantidad de elecciones locales y, más recientemente, a comienzos de 2003, varios dirigentes indígenas destacados alcanzaron puestos de nivel ministerial (fueron separados de sus cargos unos seis meses más tarde). Al mismo tiempo, en la región amazónica, la inquietud por el impacto ambiental y social del desarrollo petrolero en tierras indígenas ha atraído gran interés internacional y planteado desafíos legales.38
Los levantamientos de la década pasada podrían ser ejemplos —y lo han sido— del movimiento indígena en sus formas más virulentas y caprichosas. Se los ha descrito como manifestaciones masivas que alteran el orden público más que como demostraciones de interés por los derechos humanos. Estas definiciones enmascaran o, mejor dicho, restan importancia a la evolución política no violenta que se inició en los años sesenta.39
38 No está dentro del alcance de este trabajo presentar un análisis detallado de los tan difundidos temas y debates en torno al desarrollo petrolero y los derechos y las tierras indígenas. En resumen, desde el punto de vista de las reacciones indígenas, la región amazónica se caracteriza por su amplia variedad, generalmente relacionada con la presencia o ausencia de actividades petroleras. Muchos de los que viven en las zonas más aisladas y menos desarrolladas se oponen al desarrollo petrolero en sus tierras. Otros negocian una compensación por permitir el acceso. La principal organización indígena regional ecuatoriana, la CONFENIAE, ha creado su propio proyecto para el desarrollo de hidrocarburos (gas natural) y otros líderes indígenas han formado empresas privadas para ofrecer servicios a la industria. La mayor parte del diálogo y de las negociaciones se concentran en temas locales e individuales, más que en cuestiones amplias relacionadas con los derechos nacionales de ciudadanía.
39 Resumen extraído de Macdonald, ob. cit., 2002. Se incluyen referencias adicionales solamente para fuentes primarias.
Igual que la mayoría de los movimientos sociales exitosos, las organizaciones indígenas ecuatorianas comenzaron en un nivel local y se difundieron ampliamente debido a que el movimiento respondía a cuestiones que eran compartidas por las comunidades. La forma en que el movimiento se organizó tuvo su origen en la región amazónica cuando, en la década de los sesenta, los primeros colonos andinos comenzaron a llegar a la región en grandes cantidades. Al principio, las comunidades se agrupaban formando grupos de defensa de la tierra, principalmente entre los shuar en el sur y, más tarde, entre los quichuas en el norte de la región. Estos grupos fueron conformando federaciones étnicas y, más adelante, se unieron en una federación panétnica: la Confederación de las Nacionalidades Indígenas de la Amazonía Ecuatoriana (CONFEIAE).
En los años ochenta, la postura normalmente defensiva de la CONFEIAE cambió de manera notable, al incluir reclamos por el reconocimiento y la demarcación de territorios, áreas que tradicionalmente habían ocupado y aprovechado los indígenas. Este cambio por los reclamos territoriales significó un avance gigantesco en las relaciones indígenas con el Estado porque trató de modificar los conceptos básicos de los derechos a la tierra, en lugar de limitarse a proteger sus fronteras. Al redefinir sus reclamos por la tierra como derechos por definir y negociar conjuntamente, los debates indígenas constituyeron un medio para ingresar a la escena política sin perder la identidad. Esta afirmación de independencia sobre la tendencia del corporativismo estatal a fomentar la integración cultural logró retener, e incluso fortalecer, la identidad indígena bien diferenciada y sus reclamos, a la vez que creó el espacio político para expresarlos.
En 1990, el primer "levantamiento general" indígena colocó los reclamos de ciudadanía en el centro de la escena. Además, sacó del Amazonas las estrategias políticas indígenas ampliamente organizadas y las fusionó con lo que hasta entonces habían sido reacciones individuales, e infructuosas, de la comunidad andina ante las disputas locales. Después del levantamiento de 1990, la CONAIE, aunque fundada en los años ochenta, surgió como la más prominente en el nivel nacional. Durante toda la década de los noventa, los líderes indígenas lucharon por insertarse en el Estado y aumentar la visibilidad nacional de la CONAIE mientras se esforzaban por mantener la representación y legitimidad obtenidas de las comunidades auténticas.
Entre los principales reclamos del levantamiento de 1990 estaba el reconocimiento formal de Ecuador como "Estado multicultural y multiétnico" y el respeto por la tenencia comunal de la tierra. A mediados de marzo de 1992, la Organización Amazónica de Pueblos Indígenas de Pastaza (OPIP) agregó dramatismo a la cuestión de los derechos sobre la tierra por medio de una marcha de seis días desde una pequeña ciudad regional, Puyo, hasta Quito. Esta "Marcha Indígena por la Vida", que reclamaba el reconocimiento gubernamental de los territorios amazónicos panétnicos delimitados durante los años ochenta, conquistó rápidamente la buena disposición nacional, atrajo a la CONAIE y agregó otra cuestión —el respeto por los pueblos indígenas como ecuatorianos— que estimuló aún más el apoyo nacional a los derechos de los aborígenes. Todas estas acciones elevaron moralmente al movimiento indígena y lograron considerable apoyo político y cívico.
Posteriormente y en forma progresiva, la CONAIE fue apartándose de un enfoque que se concentraba solamente en cuestiones aisladas, en acciones de corto plazo y en problemas exclusivamente "indígenas". Los dirigentes sostenían que los reclamos por causas aisladas habían distinguido demasiado a los pueblos indígenas del resto de la sociedad nacional y por ello promovían una falsa dicotomía entre "pueblos indígenas" y "sociedad nacional". Los argumentos coinciden con la amplia afirmación teó-rica de Kymlicka acerca de que "la clase de libertad e igualdad que más valoran [las minorías nacionales tales como los pueblos indígenas], y la que más provecho puede brindarles, es la libertad y la igualdad dentro de su propia sociedad".40 Para los líderes indígenas de Ecuador, las distinciones étnicas eran, en efecto, lo que constituía el género que formaba la nación y no simplemente alguna hebra suelta que pendía de él. De esta manera, los pueblos indígenas se prepararon —en gran medida independientemente de las organizaciones de derechos humanos no indígenas— para redefinir, por medio del debate, las prácticas políticas y económicas que reflejaban y apoyaban lo que definían como un país "plurinacional", en lugar de limitarse a señalar a los pueblos indígenas como una población diferenciada y, en general, marginada.41
La CONAIE, al tratar de poner fin a la percepción no indígena de los pueblos indígenas separados de la sociedad nacional, remplazó la categoría homogeneizadora de "indio" por la de "nacionalidades" diferenciadas. Durante los años ochenta, la palabra "indio" (entendida como "pueblos colonizados") había denominado una categoría panétnica esencial y unificadora. Al redefinirse a sí mismos (y a todos los demás grupos, incluyendo el de los "mestizos") como nacionalidades, los pueblos indígenas de Ecuador intentaban institucionalizar la diversidad. El objetivo general era sencillo: la inclusión como iguales en un Estado plurinacional.42
40 Kymlicka, ob. cit., 1995, p. 93 (el énfasis es mío).
41 Ver CONAIE, Indigenous Plurinational Mandate 1992, en http://conaie.nativeweb.org/conaie9. html
42 Comunicación personal, líder indígena Ampam Karakras, Quito, Ecuador, enero de 2001.
La CONAIE sostenía que solamente cuando los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial reflejaran todas las diferencias nacionales, Ecuador sería verdaderamente un país democrático. El Estado, para la CONAIE, debía convertirse en una comunidad discursiva en la que todas las diferentes nacionalidades hicieran su aporte y crearan una constitución y sus procedimientos de gobierno.43 De esa manera, la democracia realmente sería una participación permanente y abarcadora en las decisiones políticas y administrativas. Estos conceptos constituyen redefiniciones radicales solamente porque no habían formado parte del sistema electoral cuyo funcionamiento —o, más frecuentemente, la falta de él— y corrupción han frustrado a los ecuatorianos y a muchos otros pueblos de América Latina.
En 1996, una nueva ley de elecciones permitió el ingreso de nuevos partidos a la arena política. Los pueblos indígenas contribuyeron a establecer el Movimiento de Unidad Plurinacional Pachacutik, o Pachacutik, su nombre común —y más tarde lo adoptaron como propio—. Pachacutik, una palabra quechua que denota la recreación de la Tierra, permitió a los pueblos indígenas poner fin a las alianzas con partidos políticos tradicionales basados en el patrocinio, y crear un organismo político independiente que reflejara, en forma precisa y continua, los intereses indígenas y les diera respuestas.44
En los meses que precedieron a la elección de 1998, una Asamblea Constituyente, que incluía a numerosos delegados de Pachacutik y otros representantes indígenas, redactó el proyecto de la nueva Constitución de Ecuador, que, además de reconocer los derechos de los indígenas y la diversidad regional de los pueblos, grupos étnicos y culturales, prometía consolidar Ecuador. Varios artículos de la Constitución se basaban directamente en la Convención núm. 169 de la OIT (ratificada por Ecuador en 1998) y, por ende, declaraban a los pueblos indígenas sujetos de derecho con amplios derechos individuales y colectivos, y destacaban con énfasis la participación indígena en todos los aspectos de políticas y prácticas que les correspondieran.45
En las elecciones nacionales de agosto de 1998 Pachacutik obtuvo más escaños en el Congreso, e inicialmente las relaciones entre actores políticos y organizaciones indígenas y el gobierno del presidente Jamil Mahuad fueron bastante buenas. Entre otras cosas, el gobierno accedió a crear tiempo y espacio para un diálogo regular con la CONAIE. Sin embargo, en febrero de 1999, una crisis bancaria y los escándalos
43 Idem. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Democracy in Latin America (2004), lectura sobre una perspectiva regional latinoamericana.
44 Comunicación personal, Ampam Karakras, ob. cit.
45 Ver nota 10.
posteriores dominaron el discurso político y la vida económica. Los fondos prometidos a las comunidades indígenas ya no estaban disponibles y el diálogo se estancó. En marzo de 1999, la CONAIE llamó a un levantamiento. Al expresar la frustración pública generalizada por las cuestiones adversas, la CONAIE obtuvo un intenso apoyo popular y logró detener el país pacíficamente. El posterior acuerdo, del 19 de marzo de 1999, entre la CONAIE y el gobierno de Mahuad, estableció un diálogo con los pueblos indígenas y creó, a pedido de la CONAIE, otro diálogo nacional que incluyera otros sectores de la sociedad civil. Pero cuando la situación económica nacional se deterioró más aún, el plan Pachacutik/CONAIE para un proceso participativo de toma de decisiones llegó a su fin, cuando paralelamente el gobierno cerró las puertas a todo, salvo a un reducido y selecto grupo de antiguos colegas, una medida que la CONAIE interpretó como un abierto rechazo a las mesas de diálogo.
A medida que el "plurinacionalismo" prácticamente desaparecía de la pantalla del gobierno, este se veía reacio o incapaz de aceptar e implementar la política participativa de gobierno y manejo del Estado que el movimiento indígena había apoyado e intentado llevar adelante, en la teoría y la práctica, durante toda la década. La continua marginación de las organizaciones indígenas de todas las decisiones provocó, en parte, una improbable alianza con jóvenes oficiales del ejército, que apoyaron y acompañaron a la dirigencia de la CONAIE en el levantamiento y posterior golpe de Estado de enero de 2000, que derrocó al presidente Mahuad. Sin embargo, en lugar de aceptar la alianza gobernante tripartita (fuerzas armadas, movimientos sociales y pueblos indígenas) proclamada por la CONAIE, los militares se limitaron a remplazar al presidente Mahuad por su vicepresidente, Gustavo Noboa.46
En los meses siguientes, la CONAIE cuestionó las políticas económicas neoliberales del presidente Noboa, porque dejaban poco espacio para atender a las necesidades y los pedidos de los indígenas. Al llegar el aniversario del golpe de enero de 2000, la CONAIE llamó a otro levantamiento. Sin embargo, durante ese año el presidente Noboa había modificado hábilmente las fuerzas armadas y advirtió con firmeza que el ejército y la policía sofocarían cualquier tipo de alteración del orden civil. No obstante, a fines de enero de 2001, la CONAIE movilizó a indios de todo el país. A diferencia de las movilizaciones anteriores, los pueblos indígenas se toparon con considerable oposición, fuerza y, ocasionalmente, violencia.47 La respuesta no violenta de los pueblos
46 Ver Macdonald, ob. cit., 2002.
47 Al negárseles el acceso a su simbólico y tradicional campamento de Quito, El Arbolito, muchos manifestantes indígenas buscaron el refugio que les ofrecía la Universidad Salesiana, que luego fue acordonada por la policía, que así les negó el acceso a la comida y a otros artículos de primera necesidad.
indígenas a los abusos de sus derechos básicos conquistó un amplio apoyo popular, mientras que la reacción violenta y represiva del gobierno fue muy difundida, circuló internacionalmente y, en general, fue condenada. El 6 de febrero de 2001, el presidente Noboa accedió a reunirse con los dirigentes de la CONAIE, y conjuntamente redactaron y firmaron un acuerdo de 20 puntos que incluía el diálogo abierto con la CONAIE acerca de la solución de las políticas financieras, sociales, comerciales y monetarias de Ecuador. Con esto, la CONAIE recuperó su condición de líder en el desarrollo de la política nacional y, al incluir a otros sectores de la sociedad civil en los diálogos, indirectamente dio impulso a su propósito de lograr un gobierno "plurinacional".
Mucho antes de esta rápida sucesión de acontecimientos políticos, y debido a los esfuerzos fallidos del año anterior por llegar a la cumbre del poder nacional, por una parte, y para conservar los objetivos de lograr un gobierno participativo, por la otra, la CONAIE pasó a concentrarse en las asambleas populares comunales de ayuntamiento. Esto hizo que las organizaciones dejaran de ocuparse exclusivamente del Poder Ejecutivo nacional y se concentraran en una amplia participación popular local.48 Después de las elecciones presidenciales de 2002, las cuestiones de consenso local y nacional volvieron a fusionarse. Cuando Lucio Gutiérrez asumió como presidente de Ecuador, repitió sus promesas electorales de eliminar la infame corrupción reinante en Ecuador y mitigar la altísima pobreza de las zonas rurales. La prensa nacional e internacional destacó la coincidencia y la ironía de que, tres años antes, el entonces coronel del ejército Gutiérrez hubiera liderado el intento de golpe de Estado de enero de 2000 que derrocó al presidente Jamil Mahuad y tras el cual el coronel Gutiérrez fue dado de baja y encarcelado.
La prensa observó también que el presidente Gutiérrez había obtenido gran parte de su apoyo de los pueblos indígenas de Ecuador.49 En agosto, los líderes indígenas, tras reconocer que su candidato presidencial, el alcalde Auki Tituaña, aún tenía pocas probabilidades de ser elegido presidente, habían dado suficientes votos a Gutiérrez para permitirle competir, y ganar en la segunda vuelta de las elecciones de noviembre. Igualmente importante es el hecho de que la CONAIE y Pachacutik hubieran lo-
48 En este cambio de enfoque se destacaba la visibilidad de uno de los principales negociadores, Auki Tituaña, un popular alcalde indígena del municipio andino de Cotacachi, y uno de los que mayor éxito habían tenido al establecer gobiernos comunitarios en los municipios rurales.
49 Ver El Comercio, "Lucio Gutiérrez asume la tarea de dirigir el país", 16 de enero de 2003; The New York Times, "Ecuador's New President Takes Office", and "Ex-Coup Chief Becomes Ecuador President", 15 de enero de 2003.
grado avances importantes en las elecciones anteriores, en noviembre de 2002. Los candidatos indígenas obtuvieron nueve escaños en el Congreso, colocaron a nueve de sus representantes en poderosos consejos provinciales y ocuparon 55 puestos en concejos municipales. El popular Tituaña fue reelecto alcalde de Cotocachi por una amplia mayoría, que incluía a muchos votantes no indígenas.
Lo que más llamó la atención respecto del gobierno de 2003 fue el gabinete del presidente Gutiérrez. Incluía a dos de los más prominentes, respetados y abiertos líderes indígenas de Ecuador, y a los cofundadores de Pachacutik. Nina Pacari, abogada y diputada por la región de Otavalo, fue declarada la primera mujer indígena de Ecuador —y del mundo— en llegar a ministra de Relaciones Exteriores. Con ella, y encabezando el igualmente importante Ministerio de Agricultura, estaba Luis Macas, abogado, uno de los fundadores y ex presidente de la CONAIE, y el primer diputado indígena de Ecuador.
A comienzos de 2004, sin embargo, las políticas del presidente Gutiérrez se habían apartado considerablemente de lo que esperaba la CONAIE.50 El rencor en las organizaciones indígenas y los desacuerdos con el gabinete se hicieron públicos, y en agosto de 2003 el presidente Gutiérrez separó a sus ministros indígenas de sus cargos. La CONAIE y Pachacutik retiraron entonces su apoyo al gobierno de Gutiérrez y, a mediados de 2004, los partidos y los políticos indígenas permanecían relativamente aislados de las decisiones nacionales, y conservaban apenas 10 de los 100 escaños en el Congreso. En su apoyo inicial a Gutiérrez, ni la CONAIE ni Pachacutik habían establecido alianzas fuertes con otros partidos fuera del de Gutiérrez, la pequeña y marginal Sociedad Patriótica. Quedaron aislados del toma y daca de la política partidaria. Las relaciones de la CONAIE y el presidente Gutiérrez, que ya venían deteriorándose con rapidez, empeoraron por un intento de asesinato contra el presidente de la CONAIE, Leónidas Iza, el 1 de febrero de 2004,51 que aún hoy está sin resolver.
Estas intrigas y luchas políticas internas resultan más representativas de la política ecuatoriana partidaria que cualquier noble aspiración para lograr una política
50 Pacari, que criticaba tenazmente la utilización por parte de Estados Unidos de la base aérea ecuatoriana de Manabí por su apoyo logístico al Plan Colombia, vio aumentar la presencia militar estadounidense. Macas, a su vez, ha criticado mucho el desplazamiento de los agricultores indígenas tradicionales por extensos establecimientos agrícolas que solamente alimentan a los mercados internacionales. Ninguno de los dos ministros veía beneficio alguno, para los agricultores pobres de Ecuador, en el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas propuesto. Entonces, mientras Gutiérrez continuaba apoyando estos y otros temas que los pueblos indígenas no aprobaban, los dos ministros fueron separados de sus cargos, en agosto de 2003.
51 Ver El Comercio, "Más presión para que se clarifique el atentado a Iza", 5 de febrero de 2004.
participativa y comunidades discursivas. Podríamos preguntar qué ocurrió con las metas cívicas de las organizaciones —de lograr participación, inclusión y diálogo— por las que lucharon las comunidades indígenas durante 25 años. Y también, esos ideales, que ahora forman parte de la Constitución ecuatoriana y fueron reforzados por la ratificación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por ese país, ¿quedarían postergados hasta futuras elecciones, cuando los indígenas quizá vuelvan a sentirse frustrados?
Estas preguntas sugieren que el único camino para la participación indígena en la política dominante conduce a la capital y a la escena política nacional. Esto no es así en Ecuador, ni es el caso de los grandes movimientos sociales en ningún lugar. Si bien los medios se concentran en Quito, Pachacutik aún conserva 19 de 215 municipios y gobierna cinco provincias de 22. Esto no es poco significativo y, además, lo que importa ahora no es simplemente la acumulación de espacio, sino el modo en que se aprovecha ese espacio, que revela los actuales enfoques indígenas de las obligaciones intrínsecas de los derechos humanos.
Una vez más —y citando a propósito una importante fuente internacional de noticias que por lo general no sigue ni apoya las cuestiones relativas a los derechos humanos de los indígenas latinoamericanos y, por tanto, ilustrando la creciente importancia global de los movimientos indígenas y el interés que despiertan—, el artículo publicado por The Economist, en 2004, citado con anterioridad, señala a la dirigencia local ejemplar y analiza el autogobierno local democrático y participativo que funciona en Cotacachi, una pequeña ciudad ecuatoriana al norte de Quito. El artículo menciona específicamente al alcalde indígena, Auki Tituaña, como "un economista sensato, que ha lanzado el 'presupuesto participativo', una idea tomada del Partido brasileño de izquierda de los Trabajadores".52 Tituaña ha modificado las prioridades del presupuesto y también el discurso público, apartándolos de la ciudad cabecera de Santa Ana de Cotacachi, de cuyos 7 mil habitantes el 90% es mestizo, y los extendió a las zonas rurales predominantemente indias. Combinó esto con una serie de enérgicas medidas contra la corrupción y la malversación de los fondos públicos, de manera que la ciudad no ha perdido. "Todos los años, rinde cuentas a una asamblea comunal durante tres días. Todo parece funcionar bien: el Sr. Tituaña fue reelegido en el año 2000 con 80% de los votos (incluso de muchos mestizos). Estas experiencias demuestran que los movimientos indios pueden traer una esperada profundización de la democracia".53
52 The Economist, "A Political Awakening", 19 de febrero de 2004.
53 Ibidem.
Es posible que a Auki Tituaña lo hayan impresionado algunos aspectos del Partido de los Trabajadores de Brasil, pero los conceptos que comparte con otros dirigentes, basados en la participación y el consenso, no son de importación reciente. Estos conceptos forman parte de la organización indígena ecuatoriana de unos 25 años de antigüedad, y del municipio de Cotacachi, de más de ocho años. Lo que más llama la atención aquí, y en contextos similares, es la profundización sólida y progresiva de ideas simples que llegan a ser prácticas, y principios formalmente reconocidos basados en la participación, la inclusión y el diálogo.54 A medida que tales derechos se van implementando y formalizando, tal como fueron definidos inicialmente en letra y espíritu, los pueblos indígenas gobiernan partes de Ecuador por medio de una democracia discursiva. Esto no se debe a que el Estado se lo haya permitido, sino a que algunos integrantes de estos pueblos decidieron gozar de sus derechos existentes, por cuenta propia. Más aún, el hecho de que estos gobiernos participativos se estén arraigando con fuerza en los niveles de base sugiere que, una vez que los conceptos y las prácticas participativas de gobierno comiencen a ascender por la escalera política (si esto llega a suceder), será una escalera bien reforzada por ciudadanos experimentados y bien informados. De este modo, la asimetría disminuiría más por desgaste progresivo que por decreto formal.
Los pueblos indígenas de América Latina han llevado adelante el "goce progresivo" de sus derechos sociales, económicos y culturales por medio de los mismos procesos que esperan institucionalizar. Sin embargo, algunos de sus detractores, por ejemplo funcionarios gubernamentales y ejecutivos de empresas que explotan los recursos naturales, que se reúnen regularmente con los líderes indígenas, se preguntan cuándo dejarán de actuar como obstáculos, exigiendo más reuniones y charlas, y se mostra-
54 Tal como ocurrió en Brasil durante la década del setenta y, en la actualidad, en México, Colombia, Bolivia y Perú, además de Ecuador, los levantamientos y reclamos indígenas se convierten también en metáforas del aumento de la participación y consulta no indígena. En México, Colombia, Bolivia y Perú, los intereses y reclamos indígenas destacan normas de democracia participativa que han sido incluidas, o al menos son objeto de intensos debates, en la reciente ratificación de leyes internacionales como también en la creación de leyes nacionales, aun cuando tales normas rara vez se apliquen satisfactoriamente. Ver los artículos de David Maybury-Lewis, Jerome Levi, Jean Jackson, Bret Gustafson, Paul H. Gelles y Bartholomew, en David Maybury-Lewis (editor), The Politics of Ethnicity: Indigenous Peoples in Latin American States, Cambridge, DRCLAS/Harvard U. Press, 2002.
rán satisfechos con los avances logrados.55 Estos comentarios están errados respecto del cumplimiento progresivo, dado que ese proceso se relaciona con los derechos de la ciudadanía. No se puede ni debe esperar que termine. Los discursos y debates aseguran un enfoque de la democracia coherente con las normas sobre los derechos humanos. Si bien lo más probable es que los pueblos indígenas jamás recuperen la riqueza que perdieron después de aquella cena en 1532, ahora reclaman su derecho a participar en los debates políticos y a transformar su carácter. Mientras tanto, quizá puedan compensar algunas pérdidas económicas, pero tal vez lo más importante sea que tendrán una voz activa en la restauración de su dignidad como individuos y como grupo.
55 El autor solía escuchar comentarios de este tenor mientras se desempeñaba como observador de los diálogos y negociaciones en los que participaban representantes indígenas, reparticiones del Estado o compañías nacionales e internacionales de desarrollo de los recursos naturales.
Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página
El objetivo de este capítulo es analizar diferentes líneas de trabajo de las organizaciones de derechos humanos en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales. En la primera parte abordaremos el debate sobre el lugar de los tribunales en cuestiones vinculadas a políticas sociales y examinaremos, desde la perspectiva de las organizaciones de derechos humanos, la aparente disyuntiva entre estrategias de incidencia judicial y política, y su posible articulación. En la segunda parte del capítulo discutiremos acerca de la necesidad de replantear la utilidad de las herramientas de acción tradicionales del movimiento de derechos humanos, para enfrentar los problemas particulares de la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, en especial en conflictos colectivos y en la relación con grupos y actores sociales involucrados.
La jurisprudencia de los tribunales nacionales en los países de la región brinda ejemplos de algunas vías que ya han sido exploradas con éxito para exigir al Poder Judicial
1 Este artículo se basa en Víctor Abramovich, "Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: herramientas y aliados", en José Zalaquett (coordinador), Grupo de reflexión regional. Temas de derechos humanos en debate, Santiago, Instituto de Defensa Legal y Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004.
local el cumplimiento de su función de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. En tal sentido, se ha logrado que los jueces obliguen al Estado a suministrar medicamentos a todos los portadores de VIH-Sida de un país; a fabricar una vacuna y proveerla a todos los habitantes afectados por una enfermedad endémica; a crear centros de atención materno-infantil para un grupo social discriminado; a pro-veer de agua potable a toda una comunidad indígena; a extender la cobertura de un beneficio educativo o asistencial a un grupo originariamente excluido; a reintegrar a una escuela secundaria privada a alumnos que sufrieron una expulsión injustificada, entre otros casos relevantes.2
El análisis de las circunstancias históricas que han llevado a un mayor activismo judicial, dentro de nuestra región, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, está en directa relación con la existencia de factores políticos que otorgaron al Poder Judicial una especial legitimación para ocupar nuevos espacios de decisión, anteriormente restringidos a los demás poderes del Estado. La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales de mediación social y política han contribuido a trasladar, a la esfera judicial, conflictos colectivos que antes eran dirimidos en otros ámbitos o espacios públicos o sociales, lo que ha reeditado con especial fuerza el tema de los derechos sociales y la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las instancias judiciales en relación con las instancias políticas. En cierta medida, el reconocimiento de derechos directamente justiciables limita o restringe el espacio de actuación de los órganos políticos. El análisis de esta cuestión excede el marco conceptual de este trabajo. Sin embargo, entendemos que de ningún modo esta pregunta puede responderse en abstracto, sin atender al contexto social e institucional en el que la administración de justicia es llamada a intervenir.3 Claro está, sin embargo, que la intervención judicial
2 Para examinar casos relevantes en esta temática, pueden consultarse las experiencias de Argentina, República Dominicana, Venezuela y Nicaragua, en la investigación Los derechos económicos, sociales y culturales. Un desafío impostergable, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 1999.
3 Ver Christian Courtis, Reyes Desnudos. Algunos ejes de caracterización de la actividad políticade los tribunales (inédito). El autor señala que la pregunta por la legitimidad de la actuación judicial no puede responderse en abstracto, tomando en consideración una o dos variables normativas, como el lugar de los tribunales en una "teoría pura" de la democracia o el origen no electivo de los jueces. La pregunta por la legitimidad requiere información empírica sobre el funcionamiento del sistema político y el conocimiento concreto del contexto histórico en el que se desempeñan los jueces. En este sentido, el análisis de la legitimidad de la actuación judicial supone la necesaria comparación con el análisis de la legitimidad de la actuación de los demás poderes. Así, sostiene, la importación irreflexiva de la "dificultad contramayoritaria", en América Latina, tiene, a veces, el efecto de legitimar —intencionada o inadvertidamente— normas o prácticas dictadas durante gobiernos autoritarios, cuya legitimidad electoral
en estos campos, en aras de preservar su legitimidad, debe estar firmemente asentada sobre un estándar jurídico: la "regla de juicio" sobre cuya base interviene el Poder Judicial no puede ser otra que un criterio de análisis de la medida en cuestión que surja de una norma constitucional o legal; por ejemplo, los estándares de "razonabilidad", "adecuación" o "igualdad", o el análisis de contenidos mínimos que pueden venir dados por las propias normas que fijan derechos. Por ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas asumidas, con los estándares jurídicos aplicables y —en caso de hallar divergencias— reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia.
Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponderá al Poder Judicial reprochar esa omisión y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna medida. Esta dimensión de la actuación judicial puede ser conceptualizada como la participación en un "diálogo" entre los distintos poderes del Estado, para la concreción del programa jurídico-político establecido por la Constitución o por los pactos de derechos humanos.4 Sólo en circunstancias excepcionales,
era nula. Algo similar cabe afirmar respecto a las normas emitidas por muchos niveles de la administración pública, cuyos funcionarios no tienen responsabilidad política ni están investidos de legitimidad electoral. Extender la representatividad del presidente o primer ministro, cabeza de la Administración, a todo acto de la Administración, por delegación, "derrame" o aquiescencia, implica extender la noción de representación mucho más allá de lo permisible.
4 Acerca de la legitimidad de un tribunal constitucional en un estado social y democrático de derecho, para actuar en resguardo de las condiciones procedimentales de la génesis democrática de las leyes, que incluye la garantía de los derechos sociales fundamentales que aseguran la inserción en el proceso político, cfr. Jürgen Habermas, "Justicia y Legislación: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional", en Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1994, pp. 311 y ss. Señala el autor: "la discusión acerca del activismo o del self-restraint del tribunal constitucional no puede efectuarse en abstracto. Si se entiende la constitución como interpretación y configuración de un sistema de derechos mediante el que se hace valer la conexión interna de autonomía pública y privada, una jurisprudencia constitucional ofensiva no sólo no resultará perjudicial en los casos en que se trata de hacer valer el procedimiento democrático y la forma deliberativa de formación de la opinión y de la voluntad política, sino que incluso viene normativamente exigida". Ver, ob. cit., p. 354. Sobre el rol de los jueces en un estado constitucional y social de derecho, puede verse, además, L. Ferrajoli, "El derecho como sistema de garantías", en Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, pp. 23-28. Otros autores han justificado una intervención judicial fuerte para resguardar de las mayorías los derechos de grupos sociales desaventajados; cfr. Fiss Owen, "Grupos y Cláusula de Igual Protección", en Gargarella, R. (comp.), Derecho y Grupos Desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 137-159.
cuando la magnitud de la violación o la falta completa de colaboración de los poderes políticos lo ha justificado, los jueces han avanzado en la determinación concreta de las medidas por adoptar, a partir de su propio criterio.5
Pueden trazarse algunas líneas tentativas para caracterizar situaciones-tipo en las que el Poder Judicial ha asumido la tarea de verificar el cumplimiento de estándares jurídicos en el diseño y ejecución de políticas públicas.
Un "primer tipo de casos" consiste en aquellas intervenciones judiciales que tienden a dotar de valor jurídico a medidas de política pública asumidas por el Estado, sin entrar en la valoración de la propia política pública —esto es, a transformar medidas formuladas por el Estado dentro de su marco de discrecionalidad en obligaciones legales y, por tanto, sujetas a sanciones jurídicas en caso de incumplimiento—. En su análisis, el tribunal acepta la medida diseñada por los otros poderes del Estado, pero transforma su carácter de mera decisión discrecional en obligación legal. El Poder Judicial se transforma así en garante de la ejecución de esa medida. En muchos de estos casos la medida que el Estado ha formulado coincide con la que reclaman los demandantes, sólo que ahora su adopción ha cobrado carácter obligatorio y su ejecución no queda librada solamente a la voluntad del órgano que la formuló. Un ejemplo de estas situaciones es el caso Viceconte,6 en el que el Estado argentino había asumido la decisión política de fabricar una vacuna contra una enfermedad endémica y epidémica, y hasta había elaborado un cronograma para su producción, y el tribunal se limitó a transformar el carácter de esa medida convirtiéndola en una obligación legal, y por ende emplazó al Estado en los términos del cronograma, fijando sanciones para el caso de inejecución.
Corresponde en este punto señalar que la discusión sobre los problemas de legitimación de la judicatura en este tipo de litigios colectivos, o de impacto colectivo,
5 Así ha ocurrido en los mencionados litigios de reforma estructural. Resulta útil remarcar, en respuesta a las objeciones apuntadas sobre la incapacidad de la administración de justicia para resolver cuestiones técnicas, o las limitaciones del proceso judicial para tratar cuestiones complejas o con múltiples actores, que muchos analistas han valorizado el rol judicial de avanzar en el diseño de políticas y el cambio de prácticas institucionales, ante la poca predisposición de la administración o de las legislaturas a reconocer y modificar sus políticas y acciones ilegales, lo que determinó la estricta necesidad de que la cuestión fuera abordada y resuelta por un tribunal imparcial e independiente. Ver, por ejemplo, William Wayne, "Two Faces of Judicial Activism", George Washington Law Review, 1, 61, 1992.
6 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal argentina, Sala IV, caso Viceconte, Mariela c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social s/ amparo, 2 de junio de 1998, La Ley, Suplemento de derecho constitucional, 5 de noviembre de 1998. El caso puede consultarse en la investigación de IDIDH: Los derechos económicos, sociales y culturales, p. 81. La sentencia está disponible en http://www.69.59.138.36/CaseLawDocs/79D_S_viceconte%20sentencia%20espa%F1ol.doc
tiene aristas particulares en los casos en que esta debe decidir exclusivamente acerca del cumplimiento, por la administración de obligaciones muy claras establecidas por las leyes o reglamentos en materia social. En estos supuestos no es el tribunal el que debe fijar comportamientos o políticas, sino que se limita a hacer cumplir, a ejecutar lo establecido en la legislación vigente; por ejemplo, una ley de VIH/Sida que fije claramente las prestaciones que deben suministrarse a las personas afectadas, o un reglamento del Ministerio de Salud que fije el alcance de la cobertura asistencial en materia de VIH/Sida, en todos los hospitales públicos, en cumplimiento de un mandato legal. En estos casos no hay discusión acerca de la existencia de una obligación —en sentido jurídico— de brindar la prestación, sino que tan sólo se examina el incumplimiento por parte de la administración. Si bien todo acto de interpretación de la ley resulta, en cierta medida, un acto de creación de derecho, la actuación judicial sigue los lineamientos y pautas fijadas por el Congreso, que es, en la teoría clásica de división de poderes, expresión de la voluntad política de los intereses mayoritarios.7 Lo mismo ocurre cuando la justicia es convocada a ejecutar reglamentaciones o actos emanados de la propia administración, de los que se derivan obligaciones jurídicas para ésta. La posible intromisión en áreas o esferas de actuación reservadas a los demás poderes no es una cuestión que pueda plantearse válidamente en estos casos. La justicia se limita a hacer cumplir obligaciones de la administración fijadas por una ley o por la propia administración en ejercicio de sus competencias reglamentarias.
Un "segundo tipo de situaciones" está dado por aquellos casos en los que el tribunal examina la compatibilidad de la política pública con el estándar jurídico aplicable y, por ende, su idoneidad para satisfacer el derecho en cuestión. En estos casos, si el tribunal considera que esa política —o un aspecto de esa política— es incompatible con el estándar, reenvía la cuestión a los poderes concernidos para que éstos la
7 En estos casos, la discusión entre derechos justiciables y actuación libre de las instancias políticas está limitada, pues la política actúa previamente a través del Congreso; en todo caso se autolimita al fijarse obligaciones legales en materia de política social. Acerca de la clásica discusión sobre la tensión entre democracia y derechos, con referencia a los derechos sociales justiciables, puede verse Gerardo Pisarello, "Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una articulación compleja de las relaciones entre política y derecho", en M. Carbonell, J.A. Cruz Parcero y R. Vázquez (comp.), Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Porrua-UNAM, 2001, pp. 113-138. También E. Rivera Ramos, "Los derechos y la democracia. ¿Conflicto o complementariedad?", en VV. AA., Los derechos fundamentales, SELA 2001, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2001. Para una visión más general del debate suscitado en Reino Unido con la incorporación del estatuto de derechos humanos y la consiguiente atribución de nuevos poderes a la justicia en detrimento del Parlamento, cfr. Loughlin, M., "Rights, Democracy, and Law", en T. Campbell, K.D. Ewing y A. Tomkins (comp.), Sceptical essays on human rights, Oxford, 2001, pp. 41-60.
reformulen. Ejemplos de estándares a partir de los cuales los tribunales analizan una política pública son los de razonabilidad, adecuación, no discriminación, progresividad/no regresividad, transparencia,8 etc. Así, por ejemplo, en el caso Grootboom,9 la Corte Constitucional entiende que la política de vivienda desarrollada por el gobierno sudafricano resultaba irrazonable al no prever el suministro inmediato de soluciones habitacionales a aquellos sectores de la población con necesidades de vivienda imperiosas. En este caso, el tribunal llega a la conclusión de que un aspecto de la política era contrario al estándar de razonabilidad, pero no cuestiona la totalidad de la política. Por lo general, los tribunales reconocen a los demás poderes un amplio margen para diseñar políticas públicas, de modo que no los sustituyen en la elección de los lineamientos que se ajusten a los estándares jurídicos aplicables. Si la actuación de los poderes políticos se ajusta al estándar, el Poder Judicial no entra a analizar si hubiera podido adoptarse alguna política alternativa. El margen de control también depende del estándar: el análisis de "razonabilidad" es menos riguroso que el que podría elaborarse sobre la base de la noción de "medida apropiada" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Un punto que sería importante tener en cuenta es que en este tipo de casos, la actuación judicial, en la etapa de ejecución, no consiste en la imposición compulsiva de una condena, entendida como una orden detallada y autosuficiente, por ejemplo, la imposición de la obligación de pagar un monto líquido y exigible, sino en el seguimiento de una instrucción fijada en términos generales, cuyo contenido concreto se va construyendo en el curso de la instancia, a partir del "diálogo" entre el juez y la autoridad pública. De modo que la sentencia, lejos de constituir la culminación del proceso, opera como un punto de inflexión que modifica el sentido de la actuación jurisdiccional: desde su dictado, es al Estado a quien corresponde diseñar el modo en que cumplirá las instrucciones del juez, y el tribunal se limitará a controlar la adecuación de las medidas concretas adoptadas, con el mandato que ha impartido.
8 Nos referimos a los casos en los que una norma legal impone la obligación de desarrollar procesos de producción de información y consulta —por ejemplo, con los beneficiarios— en la etapa de diseño o evaluación de una política social. Así, en el caso Defensoría del Pueblo de la Ciudad v. INSSJP, el criterio para la anulación del proceso de privatización de un ente de salud pública integrado a la Seguridad Social fue precisamente la falta de acceso a la información de los usuarios del sistema. De igual modo, en otros casos, la justicia contencioso-administrativa argentina anuló ajustes de tarifas de servicios públicos por la ausencia de audiencia pública —entendida como oportunidad de consulta a los usuarios— previa a la adopción de la decisión.
9 Corte Constitucional de Sudáfrica, caso CCT 11/00, The Government of the Republic of SouthAfrica and Others v. Irene Grootboom and Others.
Puede imaginarse un "tercer tipo de situaciones" en que el Poder Judicial se vería forzado a valorar él mismo el tipo de medida por adoptar. Se trata de aquellas situaciones en las que, ante la pasividad de los demás poderes frente a la vulneración de un derecho social, el tribunal verifica la existencia de una única medida de política pública adecuada, es decir, la inexistencia de alternativas para satisfacer el derecho en cuestión, y ordena realizarla. Sería ejemplo de ello la situación planteada en el caso Beviacqua,10 en el que la preservación de la vida y la salud de un niño, con una enfermedad de médula de suma gravedad, sólo admitía la entrega del medicamento específico que los padres no estaban en condiciones de costear. En estos casos, a diferencia de los anteriores, el Poder Judicial es el que asume la elección de la medida por adoptar y, por ende, de la conducta debida.
Puede pensarse en un "cuarto tipo de intervención judicial", que se limite a declarar que la omisión del Estado es ilegítima, sin disponer medida alguna de reparación. Aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamente ejecutable, cabe resaltar el valor de una acción judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado está en mora o ha incumplido con obligaciones asumidas en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Tanto en el caso de decisiones judiciales individuales que resulten ejecutables, como en el caso de decisiones como las referidas en este párrafo —decisiones judiciales que declaren el incumplimiento de la obligación del Estado en determinada materia y que eventualmente comuniquen la decisión a los poderes políticos—, las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehículos para canalizar, hacia los poderes políticos, las necesidades de la agenda pública, a través de una semántica de los derechos, y no meramente a través de las actividades de lobby o demanda político-partidaria.
Como puede observarse, las múltiples formas de intervención judicial, que obedecen a distintos niveles o grados de activismo, determinan el potencial de las diversas estrategias de incidencia legal y la posibilidad de establecer articulaciones fructíferas con otras estrategias de incidencia política, tales como el monitoreo de políticas públicas sociales, el cabildeo en las instancias de la administración o en el Parlamento, la negociación, la movilización social o las campañas de opinión pública. Por eso, es erróneo pensar en las estrategias legales como excluyentes de otras estrategias de incidencia política, o plantear una disyuntiva entre actuar en los tribu-
10 Corte Suprema argentina, caso Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ recurso de hecho, 24 de octubre de 2000. Esta sentencia puede consultarse en: http://www.69.59.138.36/CaseLawDocs/53D_S_fallo.pdf
nales o hacerlo en la esfera pública política. En principio, toda estrategia de reclamo de derechos —en especial en casos que expresan conflictos colectivos o situaciones de intereses individuales homogéneas— tiene un claro sentido político. Además, en el marco de las acciones de exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales, una clave de éxito es la posibilidad de articular los diferentes campos, de modo que la resolución del caso legal contribuya a transformar las deficiencias institucionales, las políticas de Estado o las situaciones sociales que están en la raíz del conflicto. Por lo general, las estrategias legales exitosas resultan ser aquellas que van acompañadas de la movilización y el activismo, en el ámbito público, de los protagonistas del conflicto real que subyace y sostiene al proceso. En ocasiones, las vías legales vienen a resguardar o a hacer efectivas las "conquistas" obtenidas en el plano político.11 En el marco de nuestras débiles democracias, la sanción de leyes por el Congreso, por lo general, no asegura la efectividad de los derechos reconocidos y, como vimos, en ocasiones es necesario litigar para lograr la implementación y el cumplimiento de esas normas. De tal modo, en un sistema institucional con fuertes falencias, ni los triunfos judiciales en materia de derechos sociales ni los triunfos políticos son definitivos, y obligan a utilizar todas las vías de reclamo y las acciones disponibles.
Uno de los sentidos de la adopción de cláusulas constitucionales o de tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o compromisos para el Estado consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimiento de esos compromisos, no como concesión graciosa, sino en cuanto programa de gobierno asumido tanto interna como internacionalmente. Parece evidente que, en este contexto, es importante establecer mecanismos de comunicación, debate y diálogo, por medio de los cuales se recuerde a los poderes públicos los compromisos asumidos, forzándolos a incorporar, entre las prioridades de gobierno, la adopción de medidas destinadas a cumplir con sus obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Resulta especialmente relevante, a este respecto, que sea el propio Poder Judicial quien "comunique" a los poderes políticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta
11 En el caso Asociación Benghalensis, un grupo de organizaciones defensoras de los derechos de los portadores de HIV-SIDA, en Argentina, promovieron una acción de amparo colectivo, que fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia argentina. La decisión obligaba al Poder Ejecutivo a dar cumplimiento con la ley respecto al SIDA que establecía la obligación de suministro de medicamentos. Esa ley había sido dictada como resultado de una potente campaña de incidencia política, en parte impulsada por los mismos grupos y actores que se vieron luego obligados a impulsar la acción judicial para hacerla efectiva. También pueden mencionarse los casos en que organizaciones de mujeres acudieron a los tribunales a exigir la implementación y cumplimiento de la legislación sobre salud reproductiva por la que habían peleado ante el Congreso.
materia. La lógica de este proceso es similar a la del requisito de agotamiento de los recursos internos, en materia de recursos, ante el sistema internacional de protección de los derechos humanos: ofrecer al Estado la posibilidad de conocimiento y reparación de la violación alegada, antes de acudir a la esfera internacional, a denunciar el incumplimiento. Cuando el poder político no cumpla con las obligaciones frente a las que es "puesto en mora" por el Poder Judicial, amén de las posibles consecuencias adversas en el plano internacional, se enfrentará a la correspondiente responsabilidad política que derive de su actuación morosa ante su propia población.
Hemos visto cómo el margen de actuación del Poder Judicial puede variar considerablemente en relación con las acciones de exigibilidad directa de derechos económicos, sociales y culturales: desde convertir en legal una decisión de política pública ya asumida por el Estado, ejecutar una ley o una norma administrativa que fija obligaciones jurídicas en materia social, establecer un marco dentro del cual la administración debe diseñar e implementar acciones concretas y monitorear su ejecución, determinar una conducta por seguir o, en ciertos casos, meramente declarar al Estado en mora respecto de una obligación, sin imponer remedio procesal o una medida de ejecución determinada. La articulación de las acciones legales que puedan conducir a algunos de estos resultados, con otras estrategias de incidencia política, serán las claves de una estrategia efectiva de exigibilidad. Podría suponerse que la mayor moderación con la que actúe la justicia hará necesario un trabajo político más activo, para lograr que esa decisión judicial pueda traducirse en la satisfacción de los derechos en juego. Sin embargo, no hay ningún factor que obligue a considerar las estrategias legales como opciones excluyentes de las vías políticas.
Es conveniente analizar otros supuestos en los que es posible articular estas dos vías en el trabajo de exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales. En ocasiones, la intervención judicial puede buscarse tan sólo para apuntalar otros frentes abiertos para canalizar demandas sobre instancias administrativas u órganos legislativos del Estado. Se trata de estrategias legales complementarias, que parten de una perspectiva o "enfoque procedimental": no se reclama una prestación ni se impugna directamente una política o medida que afecta derechos sociales, sino que se pretende garantizar las condiciones que hacen posible la adopción de procesos deliberativos de producción de normas legislativas o actos de la administración. En estas situaciones, las demandas no procuran que la justicia conozca directamente el conflicto colectivo y garantice un derecho social, sino tan sólo complementar las demás acciones de incidencia política. Así, por ejemplo, se reclama ante la justicia la apertura de espacios institucionales de diálogo, el establecimiento de sus marcos legales y procedimientos, o la garantía de participación en estos espacios, bajo condiciones igualitarias, de los actores potencialmente afectados. También puede pedirse el acceso a la información pública indispensable para el control previo de las políticas y decisiones por adoptarse y la legalidad de las adoptadas, y la producción de datos en su caso, así como la ejecución y el cumplimiento de los acuerdos alcanzados por personas u organizaciones sociales en las diversas instancias formales o informales de intercambio y comunicación con la administración.
En algunos países de la región, las organizaciones de usuarios y consumidores han desarrollado con éxito estas vías de acción, reclamando, por ejemplo, la realización de audiencias públicas antes de la negociación de tarifas de servicios domiciliarios, como es el caso de la energía eléctrica, el agua o el gas, o de los contratos con las empresas concesionarias, pidiendo acceso a la información pública indispensable para hacer valer sus derechos en esos ámbitos y resguardando también, en ocasiones, con la intervención judicial, el resultado alcanzado tras esos procesos deliberativos. Las organizaciones ambientalistas también han desarrollado estrategias de incidencia judicial tendientes a reclamar espacios de participación y de acceso a la información con anterioridad a la adopción de medidas o políticas que implicaban riesgos para el ambiente. Las acciones judiciales de los pueblos indígenas, tendientes a lograr mecanismos de consulta y participación en la toma de decisiones concernientes a sus tierras, se encuadran también en esta modalidad de estrategias legales.
El movimiento de derechos humanos tiene mucho que aprender de estas estrategias. Cuando la administración dispone de espacios de participación cívica para la discusión o el análisis de ciertas medidas o políticas (audiencias públicas en el Parlamento o en órganos administrativos, mecanismos de elaboración participativa de normas, presupuesto participativo, consejos de planificación estratégica en las ciudades), las acciones pueden dirigirse a discutir las condiciones de admisión, así como los procedimientos de debate y diálogo, a fin de garantizar reglas básicas de procedimiento. En estos supuestos, si bien se discute formalmente un derecho de participación cívica o ciudadana, los derechos sociales en juego pueden determinar el alcance de esa participación, por ejemplo, al configurar el colectivo afectado o el sector que debería merecer atención prioritaria del Estado y que, por tanto, debería ser escuchado, o contar con un espacio institucional de participación, con anterioridad a que una decisión de política social pudiera adoptarse, ya sea en su perjuicio o en su provecho. Así, por ejemplo, en el caso de la Federación Independiente del Pueblo Suhar, de Ecuador, contra la empresa petrolera Arco, se logró, por la vía del amparo judicial, que se prohibiera a la compañía negociar con comunidades de base su entrada a territorio indígena para realizar actividades de exploración, excluyendo a las legítimas autoridades políticas del pueblo indígena. Este caso, similar a los tradicionales conflictos de encuadre sindical y legitimación de sindicatos en los procesos de negociación colectiva, pretendió resguardar las reglas de un proceso de negociación, estableciendo los actores legitimados para desarrollarlo.12
Es común que la intervención judicial se requiera al solo efecto de hacer efectivo un acuerdo alcanzado como fruto de una negociación con el Estado. Por ejemplo, un acuerdo de relocalización de un grupo de personas sujeto a un desalojo compulsivo. Si bien en estos casos se trata de ejecutar decisiones asumidas por el Estado, las características de los derechos sociales en juego, como el derecho a la vivienda, van a fijar los márgenes de actuación de la justicia y la interpretación del alcance mismo de las obligaciones que emanan de estos acuerdos.13
Entre las acciones legales que podrían desarrollarse en el marco de estas estrategias legales indirectas o "procedimentales", las que procuran el acceso y la producción de información pública tienen un lugar relevante.14 El derecho a la información constituye una herramienta imprescindible para hacer efectivo el control ciudadano
12 Ver "Tarimat", Firmes en nuestro territorio. FIPSE vs. Arco, Quito, CDES, 2001.
13 En un caso relativo a un acuerdo entre familias desalojadas y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, se demandó judicialmente el cumplimiento de las obligaciones estatales allí establecidas, que consistían en la construcción de viviendas en un terreno fiscal y la solución transitoria de las necesidades habitacionales del grupo, mientras se ejecutaban las obras. En esa acción, que era fundamentalmente de ejecución del convenio, se utilizaron los estándares constitucionales e internacionales sobre derecho a la vivienda para interpretar el alcance de la obligación del gobierno de dar una vivienda temporaria bajo determinadas características, lo que fue solicitado como medida cautelar. El juzgado hizo lugar al pedido y ordenó alojar a las familias en hoteles de la ciudad bajo determinados requisitos de habitabilidad. Si bien el acuerdo fue el resultado de la negociación y la presión política sobre el gobierno, el litigio apuntó a hacerlo efectivo y fijar el alcance legal de las obligaciones asumidas por el Estado. Ver, Aurelio Eduvigio Aguero y otros c/GCBA s/amparo (artículo 14 CCABA), Expte: Exp. 4437/0. Resolución de 26 de febrero de 2002.
14 Al adoptar el PIDESC, los Estados se obligan a un relevamiento de información y formulación de plan, como tiene dicho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En algunas materias —tales como el derecho a la vivienda adecuada— se reconoce expresamente la obligación del Estado de implementar, en forma inmediata, una vigilancia eficaz de la situación de la vivienda en su jurisdicción, para lo cual debe realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se encuentran en situación vulnerable o desventajosa, personas sin hogar y sus familias, personas alojadas inadecuadamente, personas que no tienen acceso a instalaciones básicas, personas que viven en asentamientos ilegales, personas sujetas a desahucios forzados y grupos de bajos ingresos (OG núm. 4, punto 13). En relación con el derecho a la educación primaria obligatoria y gratuita, aquellos Estados que no la hubieran implementado al momento de la ratificación asumen el compromiso de elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para su implementación progresiva (artículo 14, PIDESC). Estas obligaciones de vigilancia, reunión de información y preparación de un plan de acción para la implementación progresiva son extensibles, como medidas inmediatas, al resto de los derechos consagrados en el Pacto (OG núm. 1, puntos 3 y 4).
de las políticas públicas en las áreas económica y social, al tiempo que contribuye a la vigilancia, por parte del propio Estado, del grado de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. El Estado debe disponer los medios necesarios para garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la información pública. Específicamente, en materia de derechos económicos, sociales y culturale