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Competencia y desarrollo

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La colección en_foco del IDRC se dedica a temas actuales y urgentes del desarrollo internacional. En cada publicación buscamos sintetizar la experiencia de investigación del IDRC y de sus socios, con el fin de extraer lecciones, observaciones y recomendaciones importantes. Cada libro constituye además el punto focal de un sitio Web del IDRC, donde se profundiza el tratamiento de cada tema y con el fin de satisfacer así las diferentes necesidades de información que tenga el variado lectorado del IDRC. Una relación completa de los sitios en_foco está disponible en www.idrc.ca/en_foco. Cada libro en_foco puede ser leído y comprado a través del Web en www.idrc.ca/libros.

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Competencia y desarrollo

EL PODER DE LOS MERCADOS COMPETITIVOS

por Susan Joekes y Phil Evans

Publicado por el Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo
PO Box 8500, Ottawa, ON, Canada K1G 3H9
www.idrc.ca / info@idrc.ca

ISBN 978-1-55250-404-8
e-ISBN 978-1-55250-407-9

© Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo 2008

Título original en inglés: Competition and Development: The Power of Competitive Markets

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Esta publicación se puede leer en línea en www.idrc.ca/libros y sirve de foco a un sitio web temático del IDRC sobre competencia y desarrollo: www.idrc.ca/en_foco_competencia.

Índice

Resumen ejecutivo vii

Prólogo xiii

Agradacimientos xix

Parte 1. Los grandes temas 1

La competencia es un asunto del desarrollo: efectivas leyes y políticas de
competencia benefician a los consumidores en el mundo en desarrollo y ayudan
a reducir la pobreza.

¿Qué son la competencia y la política de competencia? . 2

¿Por qué la política de competencia se ha convertido en un tema tan polémico? . 9

Desafíos que plantea la introducción de la ley de competencia . 12

Parte 2. El enfoque 19

En el año 2002, el IDRC comenzó a apoyar investigaciones sobre políticas de
competencia en los países en desarrollo y a volcar las conclusiones en los debates
sobre políticas.

Parte 3. La experiencia en los países en desarrollo 25

Si bien la aplicación de las políticas y de la legislación de competencia enfrenta
grandes retos a nivel de todos los países, las dificultades se exacerban en los
países en desarrollo.

¿Se han beneficiado las economías en desarrollo con la aplicación de la legislación de competencia? . 26

¿Cómo diseñar una ley de competencia para que satisfaga las necesidades específicas de una economía? . 38

¿Cuáles son los desafíos de legislar e implementar la ley de competencia? . 48

¿Cómo y por qué se involucran los diferentes actores en el proceso de implementación? . 55

¿Cómo pueden las autoridades de competencia manejar las conductas anticompetitivas trans-fronterizas? . 66

Parte 4. Recomendaciones, acciones y herramientas 73

Las 11 recomendaciones que se presentan a continuación ofrecen estrategias
prácticas para la introducción y ejecución de una ley de competencia.

1. Promulgar una ley que sea fuerte y con apoyo . 74

2. Nombrar y propiciar un liderazgo firme . 76

3. Seleccionar personal experto y remunerarlo bien . 76

4. Asegurar que los jueces reciban capacitación especializada en ley de competencia . 77

5. Reconocer que no todos son amigos . 77

6. Establecer alianzas con los beneficiarios de la ley de competencia . 78

7. Activar el interés popular en los temas de competencia . 78

8. Fortalecer alianzas con otras agencias de gobierno . 79

9. Instaurar programas de clemencia y sanciones severas . 80

10. Desarrollar la cooperación entre las agencias y consolidar las disposiciones relativas a la competencia en los acuerdos comerciales . 80

11. Monitorear de cerca los mercados liberalizados . 81

Glosario de términos y abreviaturas 83

Bibliografía 89

El editor 103

Resumen ejecutivo

El tema

El incremento de las privatizaciones, el comercio internacional y la inversión, así como la expansión de los acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales, han llevado a una mayor integración económica cuyos efectos son visibles en casi todas las naciones del mundo. Esta nueva dependencia de la empresa privada ha provocado muchos cambios en la estructura económica y en la capacidad de producción de los países en desarrollo. No obstante, también ha contribuido a que los países en desarrollo se vuelvan más vulnerables ante la adversidad de nuevas modalidades que derivan de prácticas comerciales anticompetitivas.

El diseño y ejecución de políticas efectivas que aseguren la competencia entre las empresas constituye una tarea compleja y difícil. Este libro, y el sitio web que lo acompaña, demuestran la importancia que representa una competencia verdadera y justa para lograr un desarrollo sostenible y un mercado eficaz, presentando temas relativos a la globalización, bienestar del consumidor, carteles y monopolios, así como liberalización del comercio.

La investigación

Se puede aprender mucho de los problemas que enfrentan los países en desarrollo y de las medidas que han adoptado para superar tales dificultades.

Costa Rica: Opciones para el consumidor en el almacén de la esquina

Los beneficios de las políticas de competencia no siempre resultan claros para el consumidor promedio. Sin embargo, en Costa Rica todos se dieron cuenta cuando un fallo de la autoridad de competencia puso fin a las prácticas anticompetitivas de una embotelladora de la Coca Cola. Este caso altamente visible está ayudando a fortalecer la voluntad política para que la legislación sea más exigente.

Sudáfrica: Igualdad de oportunidades para competir

La ley de competencia en Sudáfrica reconoce que hoy en día asegurar mercados abiertos, libres y competitivos requiere que se atiendan las injusticias del pasado. La legislación ejerce una sutil influencia sobre la forma en que los sudafricanos realizan sus negocios.

Uzbekistán: La investigación en competencia mejora los servicios

Al igual que todos los emigrantes en cualquier parte del mundo, los trabajadores uzbecos en el exterior envían gran parte de sus ingresos al país natal, para apoyar a sus familias y comunidades — y hasta hace muy poco, pagaban tarifas de hasta un 10% para transferir dichas remesas. En la actualidad, esos costos han bajado gracias a la competencia y se han hecho, además, recomendaciones innovadoras que brindan más opciones al consumidor.

Egipto: La privatización por sí sola no basta

La privatización de las compañías estatales atrajo a nuevos actores a la industria del cemento de Egipto y generó un crecimiento de las exportaciones. Pero en ese tiempo el mercado carecía de regulaciones para asegurar que los negocios jugaran limpio. La nueva legislacíon está ayudando ahora a eliminar conductas anticompetitivas.

Por más estudios de caso y detalles adicionales sobre estas tres experiencias, visite www.idrc.ca/en_foco_competencia.

Las lecciones

El proceso de introducción e implementación de una legislación de competencia está plasmado de problemas. Es por ello que se hace necesario contar con la voluntad política a lo largo de todo el camino. La ley de competencia no será ampliamente aceptada o plenamente ejecutada salvo que los líderes clave en el gobierno hayan adoptado los principios de mercado como fundamento para el desarrollo económico. Las siguientes recomendaciones sugieren estrategias prácticas para la introducción y aplicación de una ley de competencia.

1. Promulgar una ley de competencia que sea fuerte y con apoyo – Para ello es vital que esté formulada en el contexto legal adecuado. La ley debe diseñarse para evitar la captura del regulador por parte de quienes procuren socavar sus propósitos.

2. Nombrar y fomentar un liderazgo firme – Liderar una autoridad de competencia, especialmente en sus primeros años, exige determinación, independencia e inagotable capacidad de compromiso público.

3. Seleccionar personal experto y remunerarlo bien – Las nuevas autoridades deberán contratar abogados con experiencia en los temas de competencia, así como en audiencias en tribunales de justicia, derecho administrativo y procesal. Los economistas, a su vez, deberán recibir capacitación en organización industrial.

4. Asegurar que los jueces reciban capacitación especializada en ley de competencia – Algunos pocos jueces, estratégicamente nombrados para atender casos relativos a competencia, deberían recibir capacitación en los pormenores del derecho y la economía.

5. Reconocer que no todos son amigos – Se debería realizar un ejercicio de mapeo coherente para identificar a aquellas organizaciones que en la actualidad están cooperando con la autoridad, y cada organización debería ser analizada para determinar su grado de amistad o enemistad.

6. Establecer alianzas con los beneficiarios de la ley de competencia – Se deben establecer coaliciones entre la autoridad de competencia y aquellos que se beneficiarán con una implementación factible y duradera de las reglas de competencia.

7. Activar el interés popular en materia de competencia – Las autoridades de competencia deberían mantener informados a todos los medios de prensa--desde diarios y noticieros de difusión masiva a publicaciones especializadas en sectores y boletines de las ONGs.

8. Fortalecer alianzas con otras agencias de gobierno – La autoridad de competencia debería buscar y propiciar coaliciones con dependencias y agencias de gobierno con las que comparta inquietudes similares.

9. Instaurar programas de clemencia y sanciones severas – La legislación de competencia debería facultar a la autoridad para que sea clemente con los desertores de los carteles y pueda castigar al resto.

10. Desarrollar la cooperación entre las agencias y consolidar las disposiciones relativas a la competencia en los acuerdos comerciales – Es indispensable la cooperación intergubernamental contra los abusos anticompetitivos trans-fronterizos.

11. Monitorear de cerca los mercados liberalizados – La entrada de grandes empresas de propiedad extranjera al mercado de un país en desarrollo, puede beneficiar a la economía interna de manera muy significativa. Sin embargo, este beneficio podría producirse a costo de perder competidores locales o asfixiar injustamente a los proveedores locales que ahora se ven enfrentados a un comprador que tiene un poder mucho mayor.

Prólogo

Este libro es una introducción al tema de la competencia, así como a las políticas y la legislación que la afectan en los mercados de países en desarrollo. El enfoque apunta a los problemas prácticos que enfrentan estos países y los pasos que han dado, y aún pueden dar, para superarlos.

En las últimas décadas hemos presenciado enormes cambios en la forma en que los países en desarrollo gestionan sus economías. La mayor parte de los gobiernos se ha apartado de la planificación centralizada y se ha inclinado a favor de una economía de mercado, permitiendo así el crecimiento de las empresas locales de propiedad privada. De este modo, las economías nacionales se han vuelto más confiadas de la capacidad que tienen las empresas privadas para tomar sus propias decisiones acerca de la producción de bienes y servicios, de acuerdo con las señales del mercado. La ola de privatizaciones a nivel mundial ha hecho evidente que muchos gobiernos se han desentendido de gran parte de la actividad de suministro, no sólo de bienes sino de infraestructura y servicios sociales, para sus pueblos.

Estos cambios a nivel interno de las naciones se han producido concomitantemente con otros más grandes que sacuden la economía global. El comercio de mercaderías se ha liberalizado y hay más capital disponible. En todas partes se alienta a las empresas a exportar a la vez que éstas enfrentan una mayor competencia tanto de las importaciones, que ya no están sujetas a altos aranceles, como de las empresas extranjeras que establecen sus operaciones comerciales localmente. Más aún, las empresas establecidas en países en desarrollo están cada vez más conectadas con otras en el exterior a través de franquicias, subcontratos, o suministros a largo plazo.

Sin embargo, el mercado nunca es totalmente “libre”. Muchas de las limitaciones provienen del propio estado que intenta proteger a sus ciudadanos. Las empresas de suministros que han sido privatizadas y los proveedores de servicios en red son regulados para asegurar la buena cobertura y calidad de sus servicios; los bancos están sometidos a la regulación prudencial y otras para asegurar su estabilidad y buen desempeño; los proveedores de servicios de salud deben satisfacer estándares impuestos por el gobierno en cuanto a cuidados y tratamientos y los productores de bienes y servicios deben cumplir con las exigencias de calidad, desempeño y seguridad.

Surge en el propio mercado otra forma de limitación que está principalmente dirigida a la explotación y sobre-valoración de precios a consumidores y gobiernos. Ocurre cuando las empresas privadas se reúnen para acordar los precios de determinados productos o servicios, acuerdan no competir entre ellas o impedir la entrada de nuevas empresas en el sector, o, en el caso de las más grandes, sencillamente abusan de su poder de dominio en el mercado. Con la globalización también llega la posibilidad de que estas limitaciones permitan la transferencia de rentas y ganancias al exterior. Los gobiernos no siempre están libres de culpa con respecto a esta segunda forma de restricción; si existen regulaciones mal diseñadas, falta de control, licitaciones poco claras y corrupción absoluta, todo esto interferirá con la competencia.

Existe una serie de políticas y leyes para contrarrestar las anteriores limitaciones. Se les conoce comúnmente como políticas y legislación de competencia y también se les llama reglas antitrust o antimonopolio. La terminología a emplear dependerá básicamente de cada cultura y tradición, más que del contenido de las propias leyes y políticas.

Este libro se refiere a las prácticas anticompetitivas en países en desarrollo y las políticas que los gobiernos y ciudadanos pueden promover y poner en práctica para limitar su impacto. A los lectores no especializados en el tema les ofrecemos material de referencia acerca de la naturaleza y significado de la competencia y las políticas y legislación de competencia. Exploramos las características especiales y los desafíos para los países en desarrollo al diseñar políticas en estas áreas, tomando en cuenta la gran diversidad existente entre ellos en cuanto a estructura económica, circunstancias, caminos elegidos para el desarrollo y sistemas políticos.

Intentamos transmitir tres lecciones: la importancia de la competencia en el proceso de desarrollo; el hecho de que cada país puede adaptar y aplicar la ley de competencia para satisfacer su situación específica; y la importancia de la cooperación internacional para implantar prácticas y estándares comerciales justos.

En la Parte 1, ofrecemos un breve panorama sobre comercio y competencia y delineamos los grandes temas y desafíos concretos que deben enfrentar los países en desarrollo en tiempos de una creciente globalización e interdependencia internacional. En la Parte 2, describimos la participación del IDRC a través de su apoyo para el desarrollo de la investigación en el campo de las políticas y leyes de competencia. La Parte 3, contiene abundante información recabada por el IDRC, lecciones aprendidas del trabajo que se ha venido apoyando, así como asesoramiento para las nuevas economías que busquen promover la competencia y superar abusos imperantes en sus sistemas de mercado. Por último, la Parte 4 ofrece estrategias prácticas para la introducción y ejecución de una ley de competencia. El texto se complementa con un glosario de términos relativos a Economía y competencia, y presenta una aclaración de las abreviaturas empleadas en el libro.

El grueso del texto es de carácter empírico. La recopilación de evidencia no es una actividad libre de dificultades ni en este ni en ningún otro campo. La evidencia debe basarse en la investigación, con una cuidadosa documentación de las experiencias, un análisis de causa y efecto y una cabal comprensión del contexto, y recién entonces se podrá derivar alguna lección. Este libro presenta una sumatoria de la masa de evidencia nueva recogida por los investigadores financiados por el IDRC en los países en desarrollo en el transcurso de los últimos cinco años; esta evidencia se apoya, además, en una literatura más amplia, donde las experiencias de los países en desarrollo han recibido una atención inadecuada.

Susan Joekes es Especialista Principal en el Programa Globalización, Crecimiento y Pobreza del IDRC, y en la actualidad trabaja en la oficina del IDRC en El Cairo. Antes de integrarse al IDRC, fue Fellow y Miembro del Equipo de Globalización en el Instituto de Estudios para el Desarrollo, Universidad de Sussex. Trabajó además para la UNCTAD, el Centro Internacional de Investigaciones sobre la Mujer, y el Banco Mundial.

Phil Evans es Jefe de Políticas relativas a Consumidores y Director de FIPRA, una empresa especializada en asuntos públicos. Antes de integrar la FIPRA, fue Asesor Principal en Políticas en la Asociación de Consumidores del Reino Unido durante 10 años, donde estuvo a cargo del manejo de las investigaciones y presentaciones en materia de políticas de competencia y del desarrollo de su política comercial. Es economista de formación y ha sido profesor visitante en la Bristol Business School y ha dictado cursos en la Escuela de Londres de la economía, la Universidad de Londres y la Universidad de Carolina del Norte. Además, ha brindado asistencia técnica a una serie de organizaciones nacionales e internacionales.

11 de febrero de 2008

Agradecimientos

Nuestro primer y mayor reconocimiento es para Taimoon Stewart, el principal autor de un reporte anterior de IDRC (Stewart et al. 2007) y para Julian Clarke, co-autor de ese trabajo junto con Susan Joekes. El presente libro está profundamente basado en ese estudio anterior que representó el primer intento de sintetizar y destilar las lecciones de los resultados de un número de proyectos de investigaciones financiados por IDRC y realizados desde 2002. Los investigadores en Armenia y Zambia, Argentina y Uzbekistán, Jamaica y Africa de Sur, Egipto y Perú, Costa Rica e India, Suiza y Francia, y muchos otros países además, que llevaron a cabo todos esos estudios tienen nuestra gratitud y admiración por sus trabajos. Sus esfuerzos han justificado completamente la decisión de IDRC de financiar investigaciones en políticas de competencia. Un especial agradecimiento para Barbara Lee, Peter Holmes que actuaron como consejeros especiales para IDRC y ayudaron a inspirar y darle forma al trabajo de IDRC en políticas de competencia, y para Luis Abugattas por su continuo apoyo en diversas calidades.

También deseamos agradecer a los muchos críticos del manuscrito, incluyendo a Donald McFetridge (Universidad de Carleton, Canadá), Chantale Clancy (Buró Canadiense de Competencia), Antonino Serra (Consumers International, Argentina), Harsha de Silva (LIRNEasia, Sri Lanka), Judith Wedderburn (Friedrich-Ebert-Stiftung, Jamaica), Robert Kerton (Universidad de Waterloo, Canadá), Girish Sant (Prayas Energy Group, India), Pradeep Mehta (CUTS International, India) y Jingai Hanchanlash (Loxley, Tailandia). Finalmente, amigos y colegas de IDRC han apoyando y alentado este trabajo de diferentes maneras. Por sus contribuciones deseamos mencionar a la Presidenta de IDRC, Maureen O’Neil; de “Programs Branch” de IDRC, Gerett Rusnak, Rohinton Medhora, Brent Herbert-Copley, Andrés Rius, Elias Ayuk y Basil Jones; y de la División de Comunicaciones de IDRC, Louise Guénette, Bill Carman, Michelle Hibler y Kevin Conway. A todos ellos les agradacemos por su vivo interés en el tópico y su deseo de ver los resultados alcanzar la más amplia audiencia posible.

Susan Joekes
Phil Evans

7 de marzo 2008

Parte 1
Los grandes temas

Imaginemos un mercado callejero en un país en desarrollo — un lugar de gran actividad, bullicioso, lleno de vida. Los compradores van de un vendedor a otro, probando los productos, regateando los precios, buscando el mejor valor por su dinero. Los vendedores exaltan las virtudes de sus mercaderías y ofrecen rebajas en su afán de atraer más clientela. Se trata de un sistema muy antiguo basado en la competencia abierta; los vendedores que ofrecen el mejor valor son los que logran hacer más negocios y los clientes salen beneficiados.

Ahora imaginemos un mercado donde todos los vendedores de aves de corral venden sus pollos al mismo precio, un precio que siempre parece ser un poquito más alto que el de la semana previa, como ocurre con el precio del azúcar, que acaba de subir…iuna vez más! Para empeorar aún más las cosas, el banco cobra una comisión cada vez más alta para liberar el dinero que envían nuestros familiares que trabajan en el extranjero. Y encima de todo, hay que pagar el pasaje de autobús para regresar a casa. Antes había varias empresas de transporte. Ahora sólo existe una y el costo se ha duplicado. Pero ¿qué puede hacer el consumidor si no hay competencia?

La competencia, y las políticas que ayudan a sostenerla, se encuentran entre los elementos más importantes de la regulación moderna. Casi todos los gobiernos del mundo se basan en la competencia para promover una economía más eficiente y ayudar a impulsar el crecimiento económico. La mayoría de esos gobiernos está también comprometida con el desarrollo de un conjunto de herramientas políticas que les permita aprovechar el proceso de competencia y detener a aquellos que intenten abusar de ella.

Para muchos mercados, la competencia no es necesariamente un estado natural. En algunos mercados, como el de gas, agua y electricidad, la necesidad de una importante infraestructura impide la competencia. En otros mercados de bienes y servicios, en cambio, las políticas que promueven la competencia son empleadas para propiciar el “juego limpio” entre las empresas, arrojar luz sobre prácticas de otra manera dudosas relativas a fijación de precios y contratación, y para crear oportunidades de crecimiento de pequeñas y medianas empresas. La competencia, al igual que el conjunto de instrumentos de política de competencia, también puede utilizarse para eliminar la corrupción y los procesos de ofertas acordadas y así maximizar el valor del gasto público.

¿Qué son la competencia y la política de competencia?

Antes de pasar a la política de competencia, debemos primero distinguirla de la competencia misma. Si bien esto puede parecer algo contradictorio, es importante si es que vamos a identificar qué hace y qué no hace cada área de la política de competencia. Esto también es importante debido al lenguaje. De hecho, muchos países han tenido durante cientos, si no miles de años, lo que se ha dado en llamar políticas de competencia. Estas leyes y regulaciones que controlan los mercados fueron diseñadas para

asegurar una forma de “juego limpio” en el mercado. Las reglas de mercado han existido desde que existen los mercados y mucho antes de lo que ahora llamamos economía de mercado.

La competencia surge de las interacciones en el mercado, en la medida que la rivalidad entre las empresas, para obtener clientes o dinero de los clientes, las lleva a ofrecer mayor calidad y menor precio. Este proceso de rivalidad, entonces, obliga a cada empresa a mirar hacia adentro para asegurarse que está utilizando todos sus recursos de la manera más eficiente posible. Esto reduce el uso ineficiente de los recursos, recortando pérdidas y, por lo tanto, reduciendo costos. La competencia es entonces un proceso mientras que la política de competencia es, en gran medida, un remedio cuando ese proceso no funciona.

El resultado final del proceso de competencia a menudo se conoce como “competencia factible”. Es una frase abreviada para describir el tipo de mercado que uno esperaría ver con un buen funcionamiento, si bien no perfecto, de la competencia.

Las primeras manifestaciones modernas de lo que hoy llamamos ley de competencia, comenzaron en Norteamérica con la llamada Canadian Combines Act de 1889 y la Sherman Antitrust Act de 1890. Ambas leyes fueron el resultado de una revuelta de los pobres de zonas rurales y urbanas contra el poder de lo que se llamaba entonces los monopolios industriales que controlaban gran parte del comercio mediante prácticas colusivas y abuso de su enorme poder económico. Esta legislación también fue aprobada con el propósito de prevenir respuestas más populistas y radicales ante una forma de capitalismo industrial cada vez más abusiva. Estados Unidos sigue llamando a su legislación “leyes anti-monopolio” y los países que más rápidamente siguieron el liderazgo norteamericano fueron también economías altamente agrícolas que sufrían bajo el yugo de algunas pocas pero muy poderosas empresas.

De este modo, los orígenes de la ley de competencia moderna se dieron como respuesta al abuso ejercido por las empresas. Sin embargo, también fueron enmarcadas por la necesidad de asegurar que la economía empleara sus recursos de la manera más eficiente posible. Los monopolios eran vistos como empresas que desperdiciaban y bloqueaban oportunidades para que sus rivales no vendieran su producción. Desde entonces, el deseo de eficiencia y de propiciar la entrada e innovación, ha sustentado gran parte de los esfuerzos por inyectar más competencia a las economías.

La proliferación de la ley de competencia moderna recién tuvo lugar después de la Segunda Guerra Mundial. Si bien anteriormente muchos países contaban con algún tipo de reglamentación para regular sus mercados (la mayoría de los países europeos han tenido este tipo de leyes desde la Edad Media), solían estar sesgados a favor de las empresas y gremios más grandes y poderosos y en contra del consumidor y los actores menores. Una de las razones por las que aumentaron las políticas de competencia luego de la Segunda Guerra Mundial fue el papel que jugaron las prácticas anticompetitivas en la escalada hacia la propia guerra. Tanto en Alemania como en Japón, los carteles fueron impuestos en la economía, como parte de los preparativos para la guerra. Una vez finalizado el conflicto bélico, las potencias ocupantes desbarataron estos carteles y redactaron leyes de competencia tanto en Japón como en Alemania. No obstante, fue recién con la creación de la Comunidad Económica Europea que realmente se puedo decir que la ley de competencia moderna se afianzó en Europa.

El objetivo de la ley de competencia es, por lo general, doble: primero, asegurar que la conducta y los acuerdos anticompetitivos sean limitados con el objeto de, en segundo lugar, asegurar que se cumplan las dinámicas normales del mercado. Así, la política de competencia está principalmente orientada a subsanar abusos en

el mercado (carteles y barreras a la competencia) o para asegurar que no ocurran abusos en el futuro (bloqueando fusiones).

Para complicar aún más las cosas, la política de competencia incluye aspectos como la abogacía de la competencia y la coordinación con dependencias de gobierno, lo cual va más allá de la propia ley de competencia. Esta última constituye la adopción de legislación para prohibir conductas anticompetitivas por parte del sector privado, que reducen la competencia en los mercados. Las políticas y legislación de competencia son parte de las herramientas que necesitan, y usan, todos los gobiernos para lidiar con la economía del mundo moderno. Otras medidas incluyen políticas relativas a comercio, inversión y aquellas políticas generales, que afectan la competencia dentro de una industria o mercado. Algunas industrias, en particular aquellas que antes eran estatales o que constituyen “monopolios naturales,” cuentan con una regulación específica para su sector, es decir, existe un órgano regulador específico que los controla y que, por lo general, trata de introducir competencia en el mercado de forma gradual.

La ley de competencia se emplea para atender tres situaciones principales:

Acuerdos anticompetitivos, donde dos o más empresas acuerdan entre sí fijar precios, limitar la producción, dividir los mercados geográficamente o acordar ofertas cuando se presentan a licitaciones para contratos con el gobierno.

Abusos de posición dominante o conducta exclusoria, donde una empresa es tan poderosa que puede actuar sin pensar en sus rivales o puede actuar para excluir a sus rivales. Los abusos de posición dominante o conducta exclusoria pueden incluir la fijación predatoria de precios (precios que estén por debajo del costo para expulsar a los competidores fuera de un mercado y luego subir nuevamente los precios una vez que el rival desaparece), bloquear las redes de distribución (no permitir a los distribuidores trabajar con productos de los competidores) para excluir a los competidores del mercado, y negarle a los competidores acceso a facilidades esenciales (impedir que una empresa naviera descargue mercadería en un muelle).

Regulación para el control de fusiones, donde se estudia a las empresas que desean fusionarse para asegurar que su acuerdo no tenga probabilidades de reducir la competencia de manera significativa. La regulación para el control de fusiones está orientada a asegurar que las fusiones no lleven a demasiada concentración de mercado que pudiera resultar en conductas de abuso de poder. Este tipo de legislación es inusual en el sentido de que es preventiva (los economistas dirían ex ante): una autoridad puede bloquear una fusión antes de que ésta se produzca. El control de los acuerdos anticompetitivos y abuso de posición dominante es reactivo (ex post) en el sentido de que los hechos ya han ocurrido.

Como veremos, las leyes de competencia nacionales difieren en alcance y cobertura. Por ejemplo, varios países en desarrollo, incluyendo a Perú y Jamaica, no tienen control de fusiones. Se cuestiona su relevancia especialmente en el caso de pequeñas economías donde se argumenta que la concentración es necesaria para lograr economías de escala y competitividad, tanto en el mercado interno como en el de exportación.

¿Por qué la política de competencia se ha convertido en un tema tan polémico?

En las últimas décadas, hemos presenciado la intensificación de un proceso que se conoce como “globalización”. Este término describe una serie de tendencias entre las cuales se encuentran el aumento del intercambio y comercio trans-fronterizo, la mayor importancia que adquiere el capital privado, el incremento de la inversión extranjera directa por parte de corporaciones multinacionales y la desregularización o liberalización de sectores que antes estaban bajo control o propiedad del estado. Es así que la competencia ha llegado más que nunca a un número mucho mayor de regiones y países, y las prácticas que pueden sofocar esa competencia se han vuelto más visibles, en particular en aquellos casos donde los monopolios del estado han sido sustituidos por monopolios privados.

Durante la década de los ochenta se produjo el inicio de una tendencia por parte de los gobiernos a vender, total o parcialmente, sus empresas de servicios públicos, transporte, telecomunicaciones y a veces del sector salud, a empresas privadas o inversores. Esta ola se desencadenó a raíz de cambios políticos y económicos en países desarrollados clave como los Estados Unidos y el Reino Unido a comienzos de los ochenta, que favorecieron el control de activos por parte de privados más que por el estado. Esta onda expansiva alcanzó otros rincones del mundo como condición incorporada en los préstamos de las instituciones financieras internacionales y como un cambio profundo hacia el capital privado, impulsado por la culminación de la Guerra Fría y la disolución de la Unión Soviética. En la página web de Public Services International (PSIRU n.d.) puede encontrarse una base de datos muy útil con ilustración de casos.

Este proceso de reestructura, disparado por una mayor exposición a la globalización, ha llevado a un generalizado aumento de la competencia en los mercados internos al desmantelar las barreras de protección de fronteras y las regulaciones restrictivas a las inversiones que predominaban en los años de la post-guerra y ha creado un entorno nacional que facilita la inversión extranjera y el comercio. A principios de los ochenta, los países en desarrollo habían comenzado a liberalizar sus economías al amparo de los programas de ajuste estructural del Fondo Monetario Internacional — Banco Mundial, que imponían estas condiciones para la reprogramación de la deuda. En 1994, se aceleró la liberalización del comercio a raíz de la exitosa negociación del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), mediante el cual los países industrializados bajaron sus aranceles en forma significativa, especialmente aquellos relativos a bienes no agrícolas.

La ley de competencia, en su papel de remedio contra los males del mercado, adquirió prominencia dado que los países temían perder los posibles beneficios derivados de la liberalización, debido al surgimiento de acuerdos o prácticas anticompetitivos. En el transcurso de los años noventa, aumentó la preocupación relativa al impacto trans-fronterizo de los carteles internacionales. Durante este período, se identificaron una serie de carteles internacionales muy poderosos e importantes y quedó en evidencia el impacto que ejercían sobre los países en desarrollo.

El vínculo entre el comercio y las políticas de competencia fue examinado en varias oportunidades, incluso durante las negociaciones de la Ronda Doha de la Organización Mundial del Comercio (OMC), como uno de los llamados “temas de Singapur.” Si bien el vínculo comercio-competencia nunca se trasladó a la propia agenda de negociaciones, se hace referencia a él en muchos acuerdos comerciales regionales (RTAs por su sigla en inglés).

Además de mejorar la eficiencia y aportar nuevos retos a las empresas instaladas, la competencia puede brindar otros beneficios que son políticamente muy discutidos. Como quedara evidenciado en la OMC, se juntaron muchos intereses en contra de la introducción de políticas de competencia eficaces. La conducta anticompetitiva implica la transferencia de recursos desde los consumidores a los productores involucrados. En los países en desarrollo, los más pobres por lo general están, de hecho, pagando un impuesto a los más ricos. Los beneficios que persigue la reforma comercial, en términos de buscar precios más accesibles a los consumidores, sólo se podrán hacer efectivos “desde el muelle hasta la puerta del cliente” si la liberalización viene acompañada por políticas de competencia. La ley de competencia también puede desempeñar un papel muy importante en el sentido de dar transparencia a los procesos de contratación y desregulación del gobierno y limitando los acuerdos informales que se realizan a puertas cerradas.

Desafíos que plantea la introducción de la ley de competencia

La política de competencia puede resultar una herramienta efectiva para reducir la corrupción, asegurando que los consumidores se beneficien de la liberalización y reforma del comercio, y limitando el poder de las corporaciones más grandes a nivel nacional, regional y mundial. Así, no resulta sorprendente que cuente con muchos enemigos poderosos. La dificultad de enfrentar a opositores de ideas muy arraigadas muchas veces se complica por el hecho de que los países en desarrollo simplemente copian gran parte de su legislación y políticas a los países desarrollados, sin hacer la necesaria adaptación a sus condiciones locales. Existen además enormes desafíos para el establecimiento de las instituciones adecuadas que puedan administrar las políticas y la legislación de competencia.

En los países desarrollados, la legislación actual ha evolucionado de manera significativa en el transcurso de los años y es aplicada por órganos públicos que cuentan con financiamiento y apoyo, cuyo personal clave entra y sale del sector público, así como por una comunidad legal y económica en el sector privado que cuenta con buenos recursos. Los proyectos de investigaciones sobre ley de competencia realizados con fondos del IDRC han intentado abordar algunas de las cuestiones que surgen cuando los países en desarrollo adoptan estas políticas con un enfoque de “talle único”. Algunos de los temas clave que se plantean en esa investigación señalan la necesidad de:

Asegurar que se dé prioridad a las acciones contra las prácticas anticompetitivas que afectan los objetivos de desarrollo.

Asegurar que las multas representen un impedimento serio a las transgresiones.

Asegurar el adecuado financiamiento de la autoridad de competencia.

Asegurar que la política de fusiones se adecue a la dimensión y etapa de desarrollo en que se encuentre la economía.

Asegurar que las medidas contra el dominio de mercado sean adecuadas al tamaño y estado de la economía.

En los países en desarrollo, las políticas y la legislación de competencia enfrentan múltiples desafíos entre los que se encuentra el asegurar apoyo político y de la sociedad, hacer cumplir la ley con recursos limitados, y manejar los problemas trans-fronterizos relativos al cumplimiento de las normas.

Asegurando el apoyo

Las políticas y la legislación de competencia son víctimas del clásico problema de los reformadores en todas partes del mundo: aquellos a quienes les va bien a causa de las reglas existentes se opondrán al cambio con mucha más vehemencia que aquellos otros que podrían beneficiarse de un cambio. Lo que ya de por sí es una tarea difícil se complica aún más por el hecho de que las políticas y la legislación de competencia son instrumentos complejos con resultados inciertos. Los problemas que se enfrentan en todos los países, y se vuelven aún más difíciles en los países en desarrollo, incluyen el hecho de elevar los proyectos de ley ante los órganos legislativos, hacer que esas leyes sean estudiadas por todos los órganos legislativos, luego asegurar que la autoridad a quien se encomendó la tarea de hacerla cumplir cuente con los recursos necesarios para llevar adelante esa función. Todas las etapas requieren apoyo político y público; además, los esfuerzos por la defensa de la competencia deberían concentrarse en ir logrando dicho apoyo.

Viviendo con escasez

La falta de recursos constituye un enorme obstáculo para la implementación exitosa de la ley de competencia. Los recursos que se necesitan no son simplemente financieros sino que también incluyen la capacidad institucional, especialmente recursos humanos calificados, y una mayor capacidad social para comprometerse con el proceso de reforma. Cualquier país que introduzca una ley de competencia requerirá jueces y abogados capacitados en la materia de legislación de competencia, así como también personal calificado que pueda identificar conductas anticompetitivas. Además del sistema legal aplicable, el país también necesitará contar con periodistas, grupos de consumidores y otras organizaciones no gubernamentales (ONGs) que comprendan la ley y sus beneficios y que puedan actuar como guardianes.

Manejo de conductas anticompetitivas trans-fronterizas

Uno de los mayores retos que enfrentan los órganos de aplicación en los países en desarrollo es la actividad anticompetitiva más allá de sus fronteras. Si bien la actividad trans-fronteriza ha sido siempre parte de la economía mundial, la creciente globalización ha disparado una serie cada vez más concatenada de acuerdos anticompetitivos. Los carteles internacionales atraviesan las fronteras nacionales y parecen ser invulnerables a la ley de cualquier país, incluso países poderosos como los Estados Unidos o entidades de la magnitud de la Unión Europea.

Por ejemplo, en 1997, según un estudio muy reconocido, los países en desarrollo importaron 81.100 millones USD en bienes provenientes de industrias sometidas a una conspiración para la fijación de precios durante los años noventa. Estas importaciones representaron el 6,7% de las importaciones y 1,2% del producto bruto interno (PBI) en los países en desarrollo. Para los países en desarrollo más pobres, representaron una proporción aún más grande del comercio: 8,8% de las importaciones (Levenstein y Suslow 2001).

Las autoridades de competencia en los países industrializados, en particular los Estados Unidos y la Unión Europea, han tenido cada vez más éxito en descubrir y procesar a los carteles internacionales. Los programas de clemencia y una mayor cooperación entre las autoridades principales fueron responsables de estos éxitos. Muchos de los carteles que se han descubierto, por ejemplo, el cartel de las vitaminas (incluyendo vitaminas y todos los alimentos

Figure 1. Proporción de acuerdos comerciales regionales (ACR) con provisiones relaccionades con la ley de competencia (Cernat 2005)

que contienen aditivos vitamínicos) así como el cartel de la Lisina (ración para animales), provocaron un impacto contundente sobre el costo de los alimentos básicos en los países en desarrollo.

Los países en desarrollo enfrentan una serie de problemas en su lucha contra los carteles internacionales. Por ejemplo, hay una falta de cooperación entre las autoridades de países en desarrollo y desarrollados y entre las propias autoridades de los países en desarrollo. Resulta algo perverso que las empresas extranjeras también puedan estar protegidas por leyes de confidencialidad del país donde tienen su casa matriz. A un nivel más básico, los países en desarrollo podrían no estar dispuestos a vérselas con algunas de las grandes empresas del mundo por temor a represalias (Figura 1), y esto ha sido incluido de forma más generalizada en dos conjuntos de lineamientos internacionales, los de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y los de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

El conjunto de principios equitativos, mutuamente acordados, y las reglamentaciones para el control de prácticas comerciales restrictivas de la UNCTAD (UNCTAD 2000), más conocido como “el Conjunto”, fueron negociado durante los años setenta y adoptado en 1980 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los objetivos sin fuerza de norma legal del Conjunto procuran asegurar que:

Las prácticas comerciales restrictivas no impidan la concreción de los beneficios de la liberalización del comercio

La competencia esté protegida en el mercado y la concentración de capital y poder económico sea controlada.

Se proteja el bienestar social.

Se eliminen las desventajas al comercio y desarrollo provocadas por las prácticas comerciales restrictivas.

Muchos países en desarrollo han aplicado El Conjunto como guía para la redacción de sus leyes nacionales. En cualquier caso, las reglas no son vinculantes para los estados miembros de las Naciones Unidas.

De manera similar, los países de la OCDE se pusieron de acuerdo en ciertos lineamientos para las empresas multinacionales (OCDE 2000a). Estos se adoptaron primero en 1976 y fueron revisados en el 2000, como parte de la Declaración y Decisiones de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales (OCDE-2006b). Las pautas incluyen una sección dedicada a competencia que exige a las empresas multinacionales abstenerse de ejercer una conducta anticompetitiva y cumplir con todas las leyes locales de competencia. En 1998, las pautas voluntarias fueron complementadas con las Recomendaciones del Consejo Relativas a Acciones Efectivas contra Carteles Intrínsecamente Nocivos (OCDE 1998), inspiradas por una creciente conciencia con respecto a la existencia de carteles y en reconocimiento del éxito de la acción legal contra los carteles internacionales llevada adelante por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos.

A fines de los años noventa, las discusiones del Grupo de Trabajo de la OMC sobre la Interacción entre Comercio y Política de Competencia llevaron a la toma de conciencia con respecto a que la mayoría de los países en desarrollo carecían de información acerca de legislación y políticas de competencia. (OMC 2001, 2003). La OMC, la UNCTAD y el Banco Mundial prestaron asistencia técnica a los esfuerzos nacionales por mejorar la comprensión en este sentido. La suma de todos estos esfuerzos ha sido el intenso debate acerca del tipo de acuerdo multilateral que podría necesitarse para permitir que los países en desarrollo puedan hacer frente a las prácticas nocivas provenientes del exterior. Sin embargo, este debate ha perdido fuerza en los últimos tiempos con el retiro de la OMC como ámbito para lograr un posible acuerdo.

Parte 2
El enfoque

En el año 2002, el IDRC comenzó a apoyar las investigaciónes sobre políticas de competencia en los países en desarrollo y a volcar las conclusiones en los debates sobre políticas. La decisión de incursionar en este terreno se basó en cuatro factores que cumplían con todos los criterios básicos del IDRC relativos a inversión en investigación:

Había una justificación teórica sólida como para que un régimen de competencia permitiera a la economía de mercado cumplir con los objetivos de desarrollo.

Existía la necesidad de mayor información relativa a las políticas de competencia nacionales y retos a su implementación.

Faltaba conocimiento acerca de los aspectos internacionales de las restricciones privadas sobre los mercados en el contexto de la globalización.

Existían importantes foros internacionales para la discusión de estos temas.

El IDRC es una institución canadiense que recibe fondos públicos y está gobernada por un directorio internacional. Fue fundada en 1970 con el propósito de apoyar las investigaciones realizada por investigadores en los países en desarrollo, dirigida a atender problemas de desarrollo. La investigación abarca un gran número de áreas, incluyendo la gestión ambiental y de recursos naturales, tecnología del la información y comunicaciones, innovación y ciencia, así como políticas sociales y económicas. Toda la investigación que apoya el IDRC es aplicada y no ciencia puramente teórica. Se relaciona específicamente con los países en desarrollo y se informa acerca de las metas y objetivos de desarrollo de los propios países. En el campo de la política de competencia, el apoyo del IDRC en investigación está orientado a mejorar la evidencia basada en la investigación de una serie de temáticas relacionadas con el diseño y la implementación de políticas para promover y proteger la competencia en los mercados de países en desarrollo.

El IDRC ha venido apoyando la investigación en competencia a través de sus programas sobre relaciones económicas internacionales. Desde el inicio, se ha prestado especial atención a los problemas trans-fronterizos en materia de competencia, con especial énfasis en la exposición a prácticas anticompetitivas que provienen del exterior y que acompañan la liberalización del comercio y la inversión. Sin embargo, para lograr un equilibrio adecuado, la investigación también se enfoca sobre las prácticas anticompetitivas generadas a nivel nacional que no se relacionan con las presiones de la globalización. Algunas evidencias no sistemáticas sugieren que estas prácticas están muy generalizadas y podrían causar serios daños a las poblaciones más pobres así como a empresas y negocios pequeños o nuevos.

Se han apoyado estudios en muchos sectores y sobre muchos temas, en países grandes y pequeños en todo el mundo en desarrollo. Un cierto sesgo hacia América Latina y África, que desfavorece a Asia, refleja de algún modo que se han hecho menos intentos en esta última región para implementar regímenes de competencia que abarquen toda la economía. La investigación ha cubierto el análisis de problemas relacionados con la conducta anticompetitiva a todo nivel: local, nacional, regional e internacional. También ha examinado experiencias en la implementación de políticas y ha sacado lecciones potenciales en materia de desarrollo de políticas relacionadas con disposiciones legales y acuerdos de cooperación que van desde las medidas a nivel local, a estructuras nacionales y regionales y negociaciones multilaterales.

El IDRC ha prestado su apoyo a diferentes tipos de instituciones, universidades, organizaciones internacionales y organizaciones no gubernamentales de acción-investigación y abogacía, para la realización de investigaciones. Los estudios universitarios tienden a enfocarse en la demostración de las hipótesis, en la determinación de causas y efectos y en la mejora de las técnicas analíticas. Las organizaciones internacionales cuentan con capacidad especial para sintetizar y publicar las conclusiones de la investigación para el público interesado en políticas. Las ONGs reciben apoyo de IDRC para poder emplear más evidencia basada en la investigación en sus actividades de abogacía, insistiendo en la justicia social y económica y, lo que sería ideal, alentando a quienes elaboran políticas a prestar atención a los nuevos problemas.

El IDRC cree que el ofrecer apoyo al conjunto de temas y actores vinculados a la investigación en políticas, y asegurar que sus conclusiones se incluyan en los debates sobre políticas, es una buena forma de presentar material empírico relevante a los responsables de elaborar políticas, en el momento en que diseñan e implementan políticas de desarrollo. Los resultados de la investigación no son el único factor que afecta las decisiones en materia de políticas; aún así, resultan fundamentales para asegurar su buena formulación. Para que las políticas estén bien diseñadas en función de sus objetivos, deben apoyarse en información que emane de una evidencia rigurosa basada en la investigación. Una vez que se han introducido nuevas políticas, es necesario también que se realice investigación para monitorear y evaluar determinados instrumentos de política y permitir que se perfeccionen para aumentar su efectividad. No obstante, el financiamiento de la investigación constituye una prioridad menor para los países en desarrollo. De esta manera, el apoyo externo del IDRC u otros donantes puede ser enormemente valioso para la buena formulación de políticas.

Todo esto resulta cierto si hablamos del proceso de políticas en general. Sin embargo, la investigación es doblemente importante en el campo de la política de competencia ya que la aplicación de la ley de competencia es una función basada en la investigación. La investigación de la conducta específica de una empresa constituye la base fundamental de la aplicación de la ley de competencia aunque también se necesitan estudios sobre la estructura y dinámica de los mercados relevantes. A estos efectos se ha desarrollado un conjunto muy sofisticado de herramientas conceptuales y técnicas analíticas. Se requiere gran capacidad por parte de los profesionales para aplicar estas herramientas y técnicas y decidir qué acciones tomar para remediar diferentes situaciones. Aún así, la mayoría de las autoridades en los países en desarrollo son nuevas y cuentan con fondos insuficientes. Disponen de pocos recursos o simplemente ninguno para realizar investigación y su capacidad de investigación es débil. Por lo tanto, el IDRC también ha apoyado la investigación realizada por las propias autoridades de competencia, en colaboración con institutos locales de investigación, según las necesidades. Asimismo, se brinda apoyo para que puedan compartir sus conclusiones con otras autoridades y ayuden a mejorar el conocimiento y la coordinación a nivel internacional.

Las siguientes secciones informan acerca de las conclusiones empíricas de los proyectos de investigaciones del IDRC en el campo de la política de competencia y aportan las lecciones correspondientes que proveen información para los esfuerzos que se realicen en pro de la implementación y desarrollo de políticas.

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Parte 3
La experiencia en los países en desarrollo

Si bien la aplicación de y las políticas y legislación de competencia enfrenta grandes retos a nivel de todos los países, las dificultades se exacerban en los países en desarrollo. Abordaremos estas cuestiones planteándonos una serie de preguntas:

La aplicación de legislaciones de competencia, ¿ha beneficiado a las economías en desarrollo?

¿Cómo podría diseñarse la legislación de competencia para satisfacer las necesidades específicas de una economía?

¿Cuáles son los desafíos en la legislación e implementación de la ley de competencia?

¿Cómo y por qué se involucran los actores en el proceso de implementación?

¿Cómo pueden las autoridades de competencia manejar la conducta anticompetitiva más allá de sus fronteras nacionales?

¿Se han beneficiado las economías en desarrollo con la aplicación de la legislación de competencia?

Desde hace mucho tiempo, los teóricos en Economía han venido pronosticando que los procesos competitivos traerían grandes beneficios. Para mantener su posición en el mercado y tener a sus rivales a raya, las empresas se ven obligadas a mejorar permanentemente, incorporando equipamiento y productos nuevos así como procesos de producción mejorados (mediante imitación o invención), buscando proveedores más baratos o nuevos clientes, y mejorando sus técnicas de gestión y calificación de la mano de obra. Hay nuevas empresas que ingresan al mercado y prosperan si se desempeñan bien; las empresas menos eficientes se vuelven no rentables y deben retirarse del mercado. Todos estos efectos han sido ampliamente verificados mediante estudios empíricos de los factores determinantes del crecimiento industrial (Easterly 2001; Baldwin 1998; Khemani 2007).

Las políticas y legislación de competencia, cuando funcionan bien, ayudan a propiciar un proceso de competencia efectivo. Los países que cuentan con una trayectoria de aplicación efectiva de legislación de competencia son los que han experimentado un mayor crecimiento (Dutz y Hayri 2001). Si no se enfrentan a ningún tipo de competencia, las empresas carecen de motivos para desempeñarse mejor pues no se encuentran bajo ningún tipo de presión para hacerlo. Es por este motivo que los monopolios privados o de propiedad estatal así como las empresas en industrias altamente concentradas obtienen resultados más pobres. En muchos casos, las empresas utilizan su riqueza y poder de mercado para asegurarse influencia política que luego usan para obtener protección contra presiones competitivas, situación que atenta contra el dinamismo de la economía y el bienestar del país como un todo (Khemani 2007).

Resulta complejo introducir el proceso competitivo en un país que anteriormente operaba bajo un modelo económico diferente. Se vieron enormes diferencias al comparar la transición de los países de la anterior Unión Soviética, al pasar de una planificación central a una economía de mercado. Las empresas en países que contaban con una infraestructura competitiva mejor desarrollada se manejaron mucho mejor durante la transición que aquellos que tenían una infraestructura competitiva menos desarrollada (Carlin et al. 2001a,b).

Las políticas y la legislación de competencia pueden jugar un papel importante para impulsar un mayor avance de los países en desarrollo. Al derribar las conductas explotativas o abusivas del mercado, la aplicación de la ley de competencia contribuye a lo que se ha dado en llamar “democracia económica”. Este término contiene dos aspectos fundamentales. Primero, se refiere a facultar de poder a los consumidores y aumentar su bienestar, en la medida en que el aumento de opciones al consumidor y la baja de los precios aumentan su poder económico. En segundo lugar, el término se refiere también a beneficios para las empresas. La aplicación de la ley de competencia no sólo mejora las perspectivas de las empresas que eran blanco de las actividades anticompetitivas sino que además, las firmas que realizaban tales prácticas adquieren la oportunidad de salir ganadoras en la medida que las nuevas presiones las dirigen a desempeñarse mejor. Quizás como resultado de esto hasta puedan ingresar a nuevos mercados, tanto nacionales como extranjeros. Asimismo, a medida que van cayendo las barreras de entrada a los mercados, la actividad empresarial en general se vuelve más provechosa.

La aplicación de políticas de competencia puede ayudar a las empresas de todos los tamaños. Las pequeñas empresas pueden verse afectadas, al igual que los consumidores individuales, por las acciones de las compañías más grandes de las que dependen para obtener insumos. A veces se ven afectados por acciones anticompetitivas de otras pequeñas empresas; para las autoridades de competencia resulta difícil pero no imposible corregir este tipo de acciones. Al reducirse las barreras de entrada a un mercado, más son las empresas, tanto grandes como pequeñas, que prosperan como consecuencia, y más los individuos que adquieren una parte de los activos productivos de una nación.

Por todas estas razones, como señalara David Lewis, Presidente del Tribunal de Competencia Sudafricano, en un discurso pronunciado durante una reunión del IDRC en Ciudad del Cabo en 2006, la democracia económica que se materializa a través de la aplicación de la ley de competencia, constituye un proceso continuo. En oposición a esto, los ciudadanos en las democracias electorales sólo pueden expresar sus opiniones políticas ocasionalmente, a través de su voto en las urnas.

El resto de esta sección informa acerca de la evidencia relativa a estos puntos tomada de la investigación financiada por el IDRC en países en desarrollo.

La competencia impulsa ganacias en productividad

En Tanzania, la introducción de la Ley sobre Prácticas Comerciales Justas en 1994 tuvo sus efectos favorables sobre la productividad de las empresas, la inversión y el desempeño exportador. Resulta interesante ver que algunas firmas que fueron sancionadas por la nueva legislación debido a prácticas anticompetitivas mejoraron su desempeño. Luego de promulgarse esta ley, se produjo una reducción en la concentración de mercado en muchas industrias quizá debido a que se alentó a que nuevos integrantes del mercado iniciaran operaciones y pudieran mantener sus negocios a medida que el clima se volvía menos transigente con las acciones anticompetitivas de las industrias ya instaladas. (Kahyarara 2004).

La entrada al mercado impulsa aumentos en la productividad

Alentar la presencia de nuevas empresas puede, de hecho, significar una importante contribución a la productividad. Un estudio coreano sobre datos a nivel de planta durante el período 1990-1998 demostró que mayores tasas de entrada y salida del mercado representaban entre un 45 y 65% del crecimiento de la productividad durante los altibajos cíclicos, respectivamente (Hahn 2000). En Jordania, Saif y Barakat (2005) demostraron que la concentración no lleva a economías de escala pero sí aumenta las ganancias y daña la productividad. En el país, el crecimiento de la productividad de las empresas experimentó un descenso durante el período en que la concentración del mercado y las barreras a la entrada se encontraban en su punto más alto. En contraposición a esto, la productividad tendía a mejorar durante los períodos de transición, momento en que las empresas locales luchaban por competir contra los nuevos integrantes al mercado.

Tanto en Sudáfrica como en Egipto, luego que el gobierno se retirara de los sectores del acero y cemento, respectivamente, entraron nuevos actores a la industria y los actores instalados respondieron aumentando su rentabilidad y productividad. Como resultado de todo esto comenzaron a hacerse evidentes los problemas relativos a la forma en que las empresas dentro de esas industrias intentaban mantener su posición y elevadas ganancias. En cada caso se tomaron medidas al amparo de la ley de competencia para asegurar que no desaparecieran los beneficios sociales de la competencia luego de la apertura inicial del mercado (Roberts 2004; Ghoneim 2006).

La política de competencia puede impedir ofertas acordadas y ayudar a descubrir la corrupción

La ley de competencia es parte de un conglomerado de políticas que ayudan a una buena gobernabilidad. Todo inversor se siente más confiado si existe un entorno regulatorio estable. La ley de competencia ayuda a asegurar que si es posible entrar y salir del

mercado y que un inversor no estará sujeto a prácticas abusivas ni por parte del gobierno ni de otras empresas. Cuando no existe una ley de competencia o voluntad política para proteger la competencia, se produce la captura del regulador, la formación generalizada de carteles, las ofertas acordadas (ver recuadro), las ventas atadas y las conductas predatorias — y los consumidores son quienes terminan pagando más (Adhikari 2004). Por ejemplo, en 1999, las principales compañías azucareras de Nepal, que enfrentaban una competencia por parte de las importaciones de azúcar de Brasil, presionaron al gobierno para aumentar los aranceles de importación hasta un 40%. Sostenían que solas podrían hacer frente a la demanda interna pero que necesitaban algo de protección. Sin embargo, luego de obtener esta escalada en el arancel de importación, se dice que retiraron el suministro de plaza y aumentaron los precios aún más. El consumidor tuvo que pagar 29 rupias por kilo en vez de las 20 rupias (precio del azúcar importado de Brasil en Nepal, luego de desembarcado y pagado el arancel de importación).

En Corea, la comisión de competencia descubrió que se practicaba la oferta acordada en relación a proyectos clave de obra pública (Hur 2004). Cada proyecto tenía un costo de alrededor de 20–30 billones de won (21 mil – 32 mil millones de dólares al tipo de cambio actual). Ante esta situación, el gobierno estableció un monitoreo permanente de ofertas, logrando así un ahorro de 4 billones de won (4 mil millones de dólares).

A menudo, lo que distorsiona la competencia son políticos que se involucran en prácticas corruptas o favoritismos. Por ejemplo, en Nepal, cuando se acusó a los fabricantes de caños de plástico de hacer ofertas acordadas, ellos manifestaron que lo habían hecho en respuesta a las presiones de ciertos funcionarios públicos para que compartieran la renta de sus contratos (Adhikari 2004). Un estudio del 2004 citó varias instancias de supuesto favoritismo y pago de sobornos alrededor de una adjudicación de contratos en Belice y otros países de CARICOM, la Comunidad del Caribe (Stewart 2004).

La ley de competencia puede extender la democracia económica

El consumidor puede realmente obtener muchos beneficios si se aplica la ley de competencia. Por ejemplo, la Comisión de Comercio Justo de Corea descubrió un cartel que trabajaba en el campo de la confección de uniformes para estudiantes. Las tres empresas involucradas en este cartel controlaban aproximadamente el 50% del mercado y recargaban los precios a los consumidores alcanzado una suma estimada total de 60 mil millones de won (unos 64 millones de dólares). El cartel fue detenido y se le impuso una multa de 11,5 mil millones de won (Hur 2004).

En Uzbekistán, surgieron problemas de competencia en el área de las remesas de dinero provenientes del extranjero (APIC 2006). Muchas familias uzbecas dependen de los salarios de familiares que trabajan fuera del país. Estas remesas se emplean en su mayor parte en la compra de artículos y servicios esenciales como alimentos y educación. La Western Union y Travelex establecieron un dominio de mercado al firmar una serie de acuerdos de exclusividad con las agencias que realizan las remesas, lo cual llevó al cobro de altos precios. La autoridad de competencia uzbeca actuó de inmediato controlando los servicios de remesas del exterior y el gobierno respondió estableciendo su propio proveedor de remesas del extranjero a través del servicio postal nacional.

En algunos países la riqueza económica y el poder de mercado se inclinan notoriamente a favor de un pequeño número de empresas privadas. Por lo general, éstas son controladas por familias y cuentan con sólidas conexiones sociales entre ellas y, en muchos casos, también cuentan con buenas conexiones a nivel político y con funcionarios públicos de alta jerarquía. La ley de competencia puede emplearse para combatir estas irregularidades. En este sentido, se destaca la ley de competencia de Sudáfrica ya que contiene disposiciones para facultar de poder económico a la población negra, y cuyo propósito es en parte rectificar la excesiva concentración de riqueza en manos de una élite racialmente diferenciada bajo el apartheid.

La economía sudafricana bajo el apartheid tuvo una estructura doble: la población blanca funcionaba en una economía formal con una infraestructura desarrollada mientras que la población negra operaba principalmente en el sector informal. En el año 1994, el gobierno del Congreso Nacional Africano revisó la ley de competencia vigente a la luz del objetivo de terminar con el poder económico de la era del apartheid. Como consecuencia de esto, se obtuvo una ley que incluyó referencias para el fomento de las pequeñas y medianas empresas, vistas como una forma de distribuir la riqueza económica y “promover una más amplia distribución de la propiedad, en especial, aumentar las posibilidades de propiedad de aquellas personas históricamente menos privilegiadas” (Competition Act, Gobierno de Sudáfrica 1998). A juicio del Presidente del Tribunal de Competencia, David Lewis, “es enteramente posible [tomar en cuenta] consideraciones de política industrial y social sin comprometer los objetivos esenciales de … la política y legislación de competencia” (Lewis 2006).

La ley de competencia contribuye a asegurar las ganancias de la apertura del mercado

La reducción de barreras al comercio y la remoción de barreras a la entrada de la inversión tanto extranjera como nacional, constituyen un impulso importante para la competencia. Algunos analistas de desarrollo plantean que la liberalización del comercio tal vez sea la medida más importante que pueda tomar un gobierno a estos efectos.

En Marruecos, los miembros de la OMC en 1995 abrieron algunos mercados internos mediante la abolición de subsidios y restricciones a las importaciones. Un estudio de la industria marroquí (Achy y Sekkat 2005) reveló que los cambios en producción por trabajador eran proporcionales al grado de competencia promovida en cada sector. Marruecos cuenta con una ley de competencia desde julio del año 2000 aunque su aplicación ha sido limitada. Tal vez por temor a molestar a las firmas instaladas, los sectores que siguieron siendo los más protegidos, alimentos, vestimenta y productos químicos, fueron los que presentaban mayor proporción del empleo. Basándose en la respuesta positiva de las empresas en los sectores abiertos, Achy y Sekkat argumentan que el hecho de proteger a las empresas nacionales de la competencia extranjera fue concretamente perjudicial para la competitividad industrial.

No obstante, las consideraciones relativas a competencia sugieren que la liberalización no siempre resulta efectiva para aumentar la productividad e incrementar el crecimiento en mercados anteriormente protegidos. Primero, las condiciones de mercado puede que no permitan que se produzcan los procesos competitivos. Las empresas extranjeras pueden beneficiarse con subsidios en sus países de origen que les dan una ventaja comercial desleal con respecto a los mercados de los países en desarrollo. En contraposición a lo anterior, los consumidores en mercados locales pueden tener sus preferencias bien definidas de modo tal que los productos extranjeros no constituyan un substituto para los locales. En Perú, el consumidor exige carne de aves vivas y no productos congelados importados (Boza 2005). En los años noventa, los productores avícolas nacionales controlaban un cartel que coordinaba la producción y los precios a través de asociaciones de la industria local. Puesto que no existía la competencia extranjera efectiva, la autoridad de competencia peruana intervino para desmantelar el cartel.

En segundo lugar, debido a la falta de políticas de competencia nacionales, las empresas pueden seguir ejerciendo su poder sobre el mercado de maneras muy perjudiciales. A pesar de la remoción de aranceles o restricciones a las importaciones, pueden impedir la entrada al mercado de nuevos actores o bienes extranjeros, de la misma manera que antes bloqueaban a sus rivales locales. Por otro lado, además, los nuevos integrantes extranjeros en el mercado pueden llegar a establecer un dominio de mercado y abusar de su nuevo poder con impunidad. Esto fue precisamente lo que sucedió en Uzbekistán, donde las empresas extranjeras que manejaban envíos de dinero consolidaron rápidamente sus ventajas como pioneros de la actividad (APIC 2006).

Tercero, si algunas empresas no pueden competir contra sus rivales extranjeros, puede que tampoco sea posible la redistribución de sus activos y trabajadores en empresas de otros sectores de la economía. En un estudio de caso peruano, Boza (2005, p. 10) expresa

La liberalización del comercio con mucha frecuencia
desencadenó el cierre de las empresas ineficientes en países
en desarrollo, que se vieron presionadas por otras
empresas internacionales más eficientes. Si bien la
eliminación de la ineficiencia resulta una meta
encomiable desde la perspectiva económica, la esperada
transferencia de recursos desde usos menos productivos a
otros más productivos no se dio debido a la falta de
capital y espíritu emprendedor. Por este motivo, en lugar
de generar nuevos puestos de trabajo, la liberalización
comercial trajo como consecuencia la desaparición de
muchos de los pocos empleos existentes.

Boza señala las características generales del entorno competitivo que a menudo llevan a que la liberalización sea mucho más nociva de lo previsto. Aunque quizás no haya sido un factor importante en este caso, la falta de una legislación de competencia, así como la persistencia de barreras a la entrada en muchos mercados, pueden transformarse en serios impedimentos al espíritu emprendedor y a la movilidad de capitales.

En Egipto, la apertura del mercado del cemento a firmas privadas representa un ejemplo a tomar en cuenta para ilustrar los beneficios y limitaciones de las políticas de liberalización (Evenett 2006; Ghoneim 2006). Hasta 1999, el sector del cemento era propiedad del gobierno y estaba bajo su control, operando muy por debajo de su capacidad. El sub-suministro crónico forzó al gobierno a abrir la industria a la participación del sector privado. Se atrajo inversión tanto extranjera como local al sector y de inmediato aumentó la producción como para satisfacer la demanda interna. Fueron tan sólo tres las nuevas empresas que se integraron al mercado y suministraron casi 7.5 millones de toneladas métricas adicionales de cemento al mercado. Las nuevas empresas adoptaron estrategias innovadoras para la distribución así como técnicas más dinámicas de comercialización. La producción de cemento aumentó y se volvió más eficiente sin que se produjera un aumento de precios. Los incrementos en la productividad fueron tan marcados que los proveedores egipcios locales de cemento se encontraron de pronto ante una situación donde había un exceso de cemento para ofrecer al mercado internacional, donde eran competitivos debido a que en Egipto los costos de capital y mano de obra eran más bajos. En marzo del 2000, el precio promedio del cemento egipcio era de $35.5-55.7 dólares por tonelada métrica, comparado con el precio del mercado mundial de $39-110 dólares la tonelada métrica, situación que colocaba a los productores egipcios en una ventaja clara en cuanto a costos. A partir del año 2002, las exportaciones de cemento de los productores egipcios crecieron vertiginosamente.

Sin embargo, este resultado tan positivo no duró mucho tiempo. El incremento de las ventas y la baja de los precios se interrumpieron muy pronto. Ante la ausencia de una legislación de competencia que monitoreara cualquier práctica anticompetitiva, los productores de cemento pudieron aumentar drásticamente sus precios en el lapso de unos pocos años. Más recientemente se introdujo una ley de competencia y algunas empresas del sector están siendo procesadas por la justicia.

Para concluir, las políticas de competencia deben aplicarse de manera diligente para que se obtengan los beneficios de la apertura del mercado y se minimicen los costos. La liberalización puede fomentar la competencia pero no constituye una panacea. La apertura de mercado necesita estar acompañada de la introducción de una legislación de competencia firme o del fortalecimiento de la implementación de una ley ya existente.

Las fusiones y adquisiciones pueden atenderse eficazmente

Las fusiones y adquisiciones tienen implicaciones potenciales para la competencia puesto que reducen el número de actores en el mercado. La revisión de las fusiones le permite a la autoridad de competencia examinar las repercusiones positivas y negativas de cualquier posible fusión así como identificar una respuesta apropiada. De este modo, se puede permitir el avance de ciertas fusiones mientras que otras podrían tener lugar según determinadas condiciones y otras se prohibirían.

A comienzos de este siglo, las empresas sudafricanas de acero comenzaron a consolidar sus operaciones (Roberts 2004). La Baldwins Steel fue adquirida por la Trident Steel en el año 2000, Baldwins/Kulungile y Abkins se convirtieron en una única entidad, e Iscor Steel adquirió a Saldanha en el año 2002. Se recurrió a la autoridad de competencia para que determinara si esta consolidación de mercado constituía un signo de conducta anticompetitiva. La autoridad decidió que no lo era y planteó que la concentración de la industria aumentaría la eficiencia. Saldanha venía funcionando mal pero su adquisición por parte de la poco rentable Iscor Steel, le permitió a la entidad fusionada volverse más rentable, como fue también el caso de la recientemente fusionada Trident Steel.

Existen disposiciones especiales en la ley de competencia sudafricana que exigen se tome en cuenta el empoderamiento negro, como asunto de interés público. Chabane (2003) observó una fusión entre una gran compañía multinacional, la Shell, y una subsidiaria de una empresa tipo holding de empoderamiento negro. La comisión de competencia (el órgano investigador) argumentó que la fusión aumentaría las posibilidades de propiedad en manos de la población negra dentro de la entidad fusionada pero que pondría en riesgo la existencia de una empresa de empoderamiento independiente. Aprobó la fusión con la condición de que se mantuviera el estatus independiente de la subsidiaria en la nueva entidad bajo control conjunto de Shell y la empresa holding de propiedad negra. También exigió que se mantuviera la línea de productos de la marca de la empresa subsidiaria. Sin embargo, el tribunal que actuó en el caso no estuvo de acuerdo planteando que la empresa más pequeña estaba marchando mal. Es así que aprobó la fusión incondicionalmente, declarando que los objetivos de interés público, en términos del otorgamiento de poder económico negro, quedarían mejor atendidos de esta manera.

¿Cómo diseñar una ley de competencia para que satisfaga las necesidades específicas de una economía?

En los países en desarrollo, la ley de competencia tiene que atender más objetivos que en otras partes. Como suele ser el caso, los proponentes preparan los borradores del anteproyecto de ley que permitirá que las decisiones relativas a competencia aseguren el equilibrio entre eficiencia y el tratamiento justo de los consumidores. Asimismo, deben tomar en cuenta las consideraciones relativas al desarrollo, como por ejemplo la promoción de empleos y el crecimiento de empresas de pequeño y mediano porte. Los países en desarrollo deberían también prestar atención a la capacidad institucional para hacer cumplir la ley. Por ejemplo, tendría mucho sentido que la legislación pusiera énfasis en las prohibiciones que son más fáciles de investigar y hacer cumplir. La atención a las disposiciones sobre abuso de dominio de mercado podría venir después, ya que actuar en estos casos depende de procedimientos de “regla de la razón” que son técnicamente complejos. El control de fusiones se dejaría para lo último, si es que se considera apropiado de alguna manera.

La necesidad de diseñar leyes de competencia adecuadas a economías que se encuentran en diferentes etapas de desarrollo queda muchas veces plasmada en las disposiciones excepcionales de las cláusulas sobre competencia de los ACRs. En un estudio del IDRC, Brusick y Clarke (2005) señalan el texto de los ACRs de la Unión Europea — Egipto y la Unión Europea — Estonia, que permiten la exención de varias ayudas estatales y monopolios del estado. Los autores destacaron la flexibilidad de Canadá, las Comunidades Europeas y los Estados Unidos en cuanto a permitir períodos de transición, ajustes estructurales y asistencia técnica para los gobiernos de los países en desarrollo.

De cualquier modo, se necesita un repaso y una revisión periódica de la legislación a medida que, con el devenir de los años, va aumentando la experiencia de casos y el conocimiento sobre temas de competencia en la economía.

Consideraciones de interés público

El ejemplo más claro y mejor logrado de legislación de competencia es el de Sudáfrica, que incluye objetivos nacionales de desarrollo a la par con las clásicas metas de equidad y eficiencia. El preámbulo de su Ley de Competencia (Competition Act) de 1998 hace referencia al daño del anterior régimen de apartheid y fija la propiedad en manos de un mayor número de sudafricanos como un objetivo en materia de políticas. Declara que debe fomentarse el desarrollo mediante una economía competitiva, equilibrando los intereses de trabajadores, propietarios y consumidores. Sus objetivos generales son ortodoxos (eficiencia, adaptabilidad y desarrollo de la economía) aunque resulta única en cuanto a la especificación de otros requerimientos, tales como:

propiciar el empleo y promover el bienestar socio-económico de los sudafricanos;

ampliar las oportunidades de participación sudafricana en los mercados mundiales y reconocer el papel de la competencia extranjera en la República;

asegurar que las empresas pequeñas y medianas tengan igualdad de oportunidades para participar en la economía; y

fomentar una mayor distribución de la propiedad, en particular aumentar las posibilidades de propiedad de las personas menos privilegiadas históricamente.

En el caso de las fusiones, la ley explicita que la comisión de competencia debe tener en cuenta el efecto de la fusión sobre un sector o región industrial en particular, sobre el empleo, sobre los pequeños negocios o empresas controlados por o propiedad de personas que históricamente han sido menos privilegiadas y sobre la capacidad de las industrias nacionales para competir en los mercados internacionales. También agrega que, para cumplir con su tarea, la comisión podría solicitar algún tipo de insumo por parte de los afectados por consideraciones de interés público.

Han sido muchos los casos que tomaron en cuenta esta disposición de interés público. Por ejemplo, en DB Investments S.A. v. De Beers Consolidated Mines, Ltd (2001–2002), las partes acordaron que las condiciones de empleo no se cambiarían luego de la fusión (Chetty 2005). En el 2000, el ministro de finanzas bloqueó la fusión bancaria de Nedcor/Stanbic siguiendo una recomendación de la comisión de competencia con respecto a que “la transacción propuesta debería prohibirse en función de que implicará importantes costos sociales [en primer lugar], potencial abuso del dominio de mercado en el sector bancario minorista, así como potencial pérdida de puestos de trabajo, lo cual representa una pérdida neta para la sociedad ya que la misma no puede ser compensada por ningún tipo de ganancia que pudiera producirse en términos de eficiencia.”

En muchos países se ha encontrado una fuerte concentración de la riqueza en un único grupo social o étnico. Esta situación crea desventajas en otros grupos que podrían recibir una atención especial. Por ejemplo, en St. Lucia, los conductores de taxímetros son, en su mayoría, miembros de la población negra de bajos ingresos. En contraposición, las familias blancas controlan el sector de gestión turística y están interesados en ingresar al sector transportes. Si bien esto contribuiría a una mayor eficiencia, también podría llevar a desplazar a los actuales conductores de taxis y provocar graves repercusiones sociales. La ley podría abordar este problema mediante algún tipo de exención para el sector, sujeta al requisito de revisar la situación cada seis meses, unida a un conjunto de requisitos para incrementar la eficiencia en el sector. Otro enfoque sería prohibir la integración vertical en algunos sectores y asegurar espacio para que los pequeños empresarios puedan ingresar al mercado o para evitar que los actores dominantes acaparen los espacios de los pequeños emprendedores.

La legislación de competencia de otros países en desarrollo contiene diferentes tipos de disposiciones de interés público especial. En este sentido, la ley de competencia de México permite al gobierno fijar los precios de los bienes básicos de consumo; la de Costa Rica permite la restricción de las licencias de importación y exportación por un período de hasta seis meses por vez, en función del interés público; un anteproyecto de ley en Guatemala obligaría a la autoridad de competencia a tolerar los esfuerzos para coordinar la oferta y promover las exportaciones.

Consideraciones relativas a economías pequeñas

Los países en desarrollo de menor tamaño, se ven enfrentados con algunos problemas específicos de carácter estructural en relación a la competencia. Sus economías tienden a ser muy abiertas, especializadas en unas pocas líneas de producción y altamente dependientes de la importación de aquello que no pueden producir.

Por el lado de la producción, el mercado interno puede ser demasiado pequeño como para soportar más de una o dos empresas de tamaño mínimo eficiente. Los funcionarios de gobierno o legisladores que redactan una ley de competencia enfrentan presiones para atenuar las restricciones que normalmente se imponen a la concentración de mercado para permitir ganancias de eficiencia. Sin embargo, es errado creer que la ley de competencia siempre busca impedir que las empresas crezcan demasiado y dominen el mercado. La ley de competencia está dirigida contra las empresas que abusan de su posición dominante en el mercado, y no contra el dominio en sí mismo. El umbral que define el dominio de mercado, y por lo tanto la consideración de posible abuso de posición dominante, es flexible y puede fijarse más alto en las economías pequeñas (Gal 2001). De cualquier modo, en muchas actividades comerciales el mercado interno en muchas economías de pequeño y aún mediano tamaño, es demasiado pequeño como para permitir que ni siquiera una empresa logre el tamaño mínimo eficiente. Este tipo de productor tiene que vender sus productos tanto en el exterior como localmente. Por consiguiente, en las pequeñas economías, la norma es exportar. En este sentido, el propósito de la ley de competencia es asegurar que las empresas de éxito internacional no actúen de forma anticompetitiva y abusen de los consumidores de su propio país.

El negocio importador en las economías pequeñas está compuesto por muchas pequeñas empresas que podrían unirse para importar a granel a precios más bajos. A simple vista, esto constituye una conducta anticompetitiva si bien podría beneficiar a los consumidores. La situación se reconoce en la Ley Antimonopolio de las Islas Vírgenes de los Estados Unidos, cuyo artículo 1505, por ejemplo, en forma específica exime “…el establecimiento de acuerdos formales entre pequeños empresarios involucrados en la venta al por menor de bienes iguales o similares a los efectos de comprar dichos bienes a granel para enfrentar, de buena fe, la competencia de los negocios cuyos volúmenes de ventas sean sustancialmente más grandes.” La legislación define a los pequeños empresarios como comerciantes cuyos ingresos brutos provenientes de diversas fuentes y en cualquier año no sobrepasen los $250.000 dólares y que además no tengan más de 12 empleados. En otro tipo de entorno podrían establecerse diferentes umbrales.

Asimismo, en los casos en que la distribución de la importación se monopoliza o carteliza, podría ser socialmente aceptado que los rivales que buscan desafiar a las empresas ya instaladas realizaran acciones conjuntas. En muchos países del CARICOM, los sectores de importación, ventas al por mayor y al por menor están fuertemente controlados por grupos elitistas blancos que manejan la distribución exclusiva y direcciones interconectadas y mantienen lazos familiares entre empresas, lo cual hace difícil la entrada de la población no blanca al mercado. A la vez, los pequeños negocios locales de los negros tienen su propia cultura comercial más individualista y no colaboran en importaciones a granel. En contraposición, las pequeñas empresas propiedad de familias recién llegadas de Asia han logrado entrar con mucho éxito a los mercados minoristas. Estos grupos realizan importaciones en forma cooperativa y a granel y venden a través de puestos individuales, poniéndose de acuerdo con los precios de venta de los productos y obteniendo una muy importante participación de mercado. Estas acciones serían permisibles, dentro de ciertos límites, en función de su interés público, al amparo de disposiciones como la de la legislación de las Islas Vírgenes (Stewart 2004).

Manejo de empresas pequeñas

La razón por la que se incluye a las pequeñas empresas dentro del alcance de la legislación de competencia es que éstas pueden, por supuesto, constituir un monopolio local. Existen problemas prácticos muy obvios, sin embargo, cuando una agencia pública fiscaliza a una pequeña empresa: el costo desproporcionado que le significa a la autoridad iniciar una acción contra los perpetradores. Es por esta razón que la ley puede establecer umbrales mínimos de tamaño de una empresa para facilitar el estudio de cada caso. Sin embargo, puede que el umbral no sirva si existen problemas de competencia específicos que se reiteran en los mercados locales del país y, al sumarse, constituyen un problema serio a nivel nacional. La autoridad de competencia peruana, INDECOPI, abordó este problema de manera innovadora estableciendo una serie de capítulos locales con un arreglo de franquicia con universidades y ONGs interesadas en temas de competencia. Esto permitió que se trataran a nivel municipal algunos casos locales que parecían ser de pequeña escala. Estas situaciones llegaron al conocimiento de las autoridades locales de todo el país, que pudieron actuar para impedir prácticas similares dentro de sus propias jurisdicciones.

Lidiando con el sector informal

En muchos de los países en desarrollo, la mayoría de las empresas son informales (es decir, en gran parte se encuentran fuera del ámbito burocrático pues no están registradas y tal vez no pagan impuestos a la renta, las ventas o la propiedad). El gran tamaño del sector informal suele atribuirse a la existencia de regulaciones onerosas o conductas anticompetitivas que crean barreras a la entrada en los mercados formales. Las empresas informales representan la gran mayoría de los negocios, la mayor parte del empleo no agrícola y una importante fracción de la producción nacional en los países en desarrollo. Según Oliveira (2006), el sector informal representa el 60% de la actividad económica en Perú, 50% en Uruguay y aproximadamente el 42% en Nigeria. Oliveira destaca que esto tiene importantes repercusiones en la aplicación de la legislación de competencia. En aquellos mercados que son más propensos a la informalidad, la recolección de datos y el análisis de las imputaciones referidas a carteles y fijación predatoria de precios, se vuelve más complejo y costoso. El poder de mercado que tienen las empresas dominantes en el sector formal puede ser sobreestimado.

Otro problema es que en algunas regiones como el Caribe, el comercio de la droga se ha infiltrado en el sector informal. Se argumenta que algunos negocios minoristas, como los proveedores de repuestos de automóviles, se establecen a los efectos de lavar dinero de la droga. Estos mercados son inmunes a la normativa ya que las autoridades de competencia corren serios riesgos personales si intentan investigar dichos casos.

Incluso la identificación de la frontera entre formal e informal puede resultar algo problemática. Por ejemplo, en el Caribe se ha desarrollado la práctica del “fronting” que es cuando una empresa formal de gran tamaño contrata vendedores para competir con los vendedores informales, vendiendo los productos de la empresa fuera de su local, es decir en las veredas, dando así la impresión de que pertenecen al sector no registrado formalmente. Esta estrategia sirve para recuperar la cuota de mercado que se habían llevado los comerciantes informales (Stewart 2004).

En general, el problema de competencia que surge de la actividad informal es que estas empresas pueden vender más barato que las empresas locales formales al evadir el pago de gravámenes, impuestos y tarifas. La mejor forma de solucionar esta competencia “desleal” por parte de las empresas informales sería a través de una reforma de la burocracia para aumentar los incentivos para que las empresas se formalicen y existan buenas medidas de gobernabilidad, más que a través de la aplicación de la legislación de competencia.

Regulación para el control de fusiones

Muchos países en desarrollo argumentan que el control de fusiones no resulta apropiado en su caso ya que las empresas locales no pueden lograr una competitividad internacional sin antes lograr economías de escala, lo cual en una pequeña economía requiere la creación de monopolios locales o un poder de mercado sustancial. Sin embargo, el control de fusiones se justifica en particular en el sector servicios que puede ser especialmente vulnerable al abuso de posición dominante ya que la competencia extranjera no suele ser útil como control externo efectivo.

Belice ofrece lecciones muy interesantes en este sentido. El país cuenta con una población muy reducida (menos de 300.000 habitantes) en un territorio muy extenso (22.995 km2). Por esta razón, los servicios de transporte son fundamentales. Hasta el año 2003, la principal ruta de autobuses que atravesaba el país era atendida por siete empresas diferentes. Una de ellas, la Z-Line, competía con sus rivales a través de la práctica de precios predatorios y otras tácticas y luego compró cinco de las restantes compañías. El único competidor sobreviviente, Novel, luego compró Z-Line, monopolizó la ruta y terminó casi duplicando el precio de los pasajes. Los pasajeros causaron disturbios callejeros. Con una regulación que controlara las fusiones se podría haber evitado esta monopolización de un servicio público esencial (Stewart 2004).

Cuando la ley de competencia incluye disposiciones relativas a fusiones, la medida empleada para evaluar las fusiones puede variar según el tamaño de las economías involucradas. Sería útil desarrollar un conjunto de criterios basados en consideraciones de escala mínima eficiente en vez de simplemente prohibir una fusión si la competencia en el mercado se redujera en forma sustancial. Michal Gal (2001) recomienda, por lo tanto, que en general, en los países en desarrollo se fije un umbral más alto que en los desarrollados, para la notificación de la fusión.

Excepciones y exenciones

Casi todas las legislaciones de competencia contienen ciertas excepciones y exenciones. Por ejemplo, la Unión Europea dispone de una exención general para la agricultura. Las excepciones pueden estar incluidas en la propia ley o puede darse el caso que la autoridad tenga el poder de exonerar a las empresas según la situación concreta. Esto es lo que explica la diferencia entre “excepciones” incluidas en la ley y “exenciones” otorgadas por las autoridades administrativas.

Un estudio del IDRC demostró que en Tailandia las empresas que son propiedad del estado están exentas de la ley de competencia y se han involucrado en prácticas anticompetitivas (Nkikomborirak 2004). En vez de eso, se podría haber hecho una exención de carácter temporario, vinculada al fortalecimiento de capacidades. Este tipo de enfoque se llama progresividad y está ampliamente aceptado en el terreno del comercio internacional.

Marruecos permite exenciones a discreción para mejorar la gestión de empresas de tamaño pequeño a mediano y la comercialización de los productos de granja, con la condición de que tales prácticas produzcan un “beneficio público neto” para el cual el peso de la prueba recae en las empresas (Achy y Sekkat 2005). Jordania otorga exenciones a acuerdos de menor importancia (donde la participación de mercado de las empresas no supere el 10%) siempre y cuando éstas no se involucren en acuerdos para la fijación de precios o distribución del mercado (Saif y Barakat 2005). La autoridad de competencia tiene discrecionalidad para permitir exenciones en aquellos casos donde se benefician la competitividad de las empresas, los procesos de producción y distribución y el bienestar del consumidor.

Algunas exenciones, que pueden ser copiadas de la legislación de los países desarrollados, tienen muy poco sentido si se aplican en países en desarrollo. Por ejemplo, Jamaica brinda exenciones a los acuerdos relativos a la propiedad intelectual, a pesar de que hay poco o nada de innovación local en el campo de los derechos de propiedad industrial (Stewart 2000). A veces, y en forma inadvertida, las exenciones pueden ser también utilizadas para proteger grandes intereses creados.

Es por estas razones que las excepciones y exenciones deberían estar acompañadas de condiciones.

Se debería llegar a ellas en forma abierta (para prevenir favoritismos ocultos);

deberían estar sujetas a revisiones programadas y periódicas, y

deberían reflejar el mejor conocimiento disponible con respecto al sector de mercado y la economía.

¿Cuáles son los desafíos de la legislar e implementar la ley de competencia?

Como se planteó anteriormente, las políticas y legislación de competencia cuentan con numerosos enemigos, que se hacen notar, mientras que sus amigos son relativamente pocos y tienden a ser más moderados. Estos problemas se suscitan durante todas las etapas de desarrollo de la legislación. La preparación de un anteproyecto de ley y su pasaje por el congreso o parlamento implican la constante superación de la oposición por parte de grupos con intereses creados. Los aliados naturales de la ley de competencia tienden a ser las empresas pequeñas y medianas y los grupos de consumidores, que suelen ser débiles o inexistentes en los países en desarrollo (Gal 2004).

Para que la legislación de competencia sea efectiva, todas las instancias del gobierno deben aceptar que las estrategias de desarrollo se sostienen con principios de mercado (Gal 2004). Países como Argentina, Brasil, Israel y Sudáfrica revisaron e implementaron con éxito la ley de competencia luego de un proceso de reforma de mercado, mientras que otros países como Corea del Sur, han tenido proyectos de ley durante décadas sin poder legislarlos. Aún cuando la ley se encuentre en estudio del poder legislativo, sus opositores harán todo lo posible para intentar diluirla. En México y América Central, principalmente en Honduras, los anteproyectos de ley han incluido restricciones en cuanto al alcance, sanciones relativamente suaves, varias exclusiones y exenciones así como otras limitaciones a los poderes de las autoridades de competencia.

Capacitación de los magistrados

Un problema serio a nivel de muchos países en desarrollo es la falta de capacitación de los miembros del poder judicial en materia de ley de competencia. La legislación de competencia en Jordania establece que hay uno o más jueces especializados, nombrados por una junta judicial, para presidir en casos de competencia (Saif y Barakat 2005, p. 44). También en Costa Rica se han hecho grandes esfuerzos para brindar capacitación a los magistrados.

Liderazgo firme

Los estudios de caso del IDRC sugieren que algunas autoridades han sido clave para asegurar la posición de solvencia que hoy goza el régimen de competencia. George Lipimile en Zambia, David Lewis en Sudáfrica y Allan Fels en Australia, son claros exponentes de esta categoría de líder. Como planteaba Allan Fels, “En esta organización somos como el mundo del espectáculo… el espectáculo primero, la aplicación de la ley después” (Hawkins y Blazic 2002). En este sentido, la prensa independiente constituye una gran ventaja. Los medios de prensa en Zambia siguieron tan de cerca a George Lipimile que sus viajes fuera del país siempre contaron con cobertura de la prensa y se instituyó una columna especial sobre la temática de competencia en uno de los principales diarios.

El costo de funcionamiento de una autoridad

El costo de mantener una autoridad de competencia es algo que los países en desarrollo plantean como argumento para no instituir legislación de competencia. Sin embargo, los costos iniciales de instalación y los gastos regulares para su mantenimiento deben analizarse en el contexto de los ahorros que puede lograr una autoridad. Clarke y Evenett (2003) compararon el costo de funcionamiento de una autoridad con el ahorro que lograba cada vez que evitaba la sobre valoración de precios en manos de un solo cartel: el cartel de las vitaminas (Tabla 1).

Tabla 1. Costo de operar una autoridad de competencia comparado con la reducción en el costo de las vitamines debido al enforzamiento de la ley anticartel

Source: Clarke and Evenett (2003).

a Costo total del funcionamiento de le autoridad de competencia del país. La información es la más reciente disponible, siempre de 1999 o posterior.

b Promedio anual de los costos en los 90.

c De Consumer Unity and Trust Society (India).

d De acuerdo con el sitio web de la autoridad.

e De Hahn y Layne-Farrar (2002).

Los resultados demuestran que el efecto disuasorio de la autoridad podría haber ahorrado, por ejemplo, lo suficiente como para pagar los costos de tres autoridades de competencia en Colombia o seis autoridades de competencia en México. Hay estudios más recientes que también apoyan esta conclusión (Connor y Bolotova 2006).

Recursos humanos adecuados

La aplicación de la legislación de competencia requiere a la vez experiencia legal y económica. Sin embargo, resulta difícil atraer personal calificado. En la mayoría de los países en desarrollo, particularmente aquellos donde la ley de competencia es nueva, existen pocos profesionales con experiencia en el campo de la legislación de competencia. Las nuevas autoridades, como por ejemplo la de Jamaica y otras en América Latina, capacitan personal que luego pierden en manos del sector privado o el extranjero. El estudio de CARICOM indica que además de buenos salarios, becas y capacitación se debería incluir el requisito de exigir un número mínimo de años de servicio. (Stewart 2004, p. 210).

Debería brindarse un estatus especial a la autoridad, con términos de referencia y condiciones de empleo independientes para que pueda ofrecer mejores condiciones que las que normalmente brinda el gobierno. INDECOPI en Perú aplicó esto y encontró que los puestos de trabajo eran percibidos como prestigiosos y deseables por parte de los profesionales jóvenes. La motivación y la buena remuneración del personal son desafíos muy importantes para las autoridades de competencia. El IDRC ha iniciado un proyecto de alto perfil que otorga fondos de investigación a las autoridades de competencia en los países en desarrollo para aumentar la capacidad del personal en tareas de investigación y para desafiarlos con nuevos proyectos. Con este proyecto se espera reducir los movimientos de personal y comprometer a los funcionarios en el fortalecimiento del conocimiento relativo a temas de competencia en sus economías.

Cuando falta experiencia dentro de la institución, las autoridades pueden recurrir a asistencia o asesoría externa al tratar casos importantes. Por ejemplo, en el caso del cartel del trigo en 1995, INDECOPI constituyó un grupo de trabajo de investigación ad hoc con personal de otras instituciones. El Ministerio de Economía y Finanzas de Perú prestó a la autoridad un grupo de economistas en comisión, durante toda esta investigación.

Los métodos de desarrollo de personal pueden incluir capacitación en la institución, envío del personal a realizar pasantías en autoridades con más experiencia y recepción de personal en comisión proveniente de aquellas autoridades ya establecidas. Las instituciones financieras internacionales también ofrecen asistencia técnica, como por ejemplo UNCTAD, la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos, y otros donantes. En años más recientes, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y la Comisión Federal de Comercio han enviado personal en comisión a las nuevas autoridades de competencia en Europa Oriental y Sudáfrica. Es importante también ofrecer cursos en legislación de competencia a nivel de universidades locales y podría invitarse a docentes internacionales a participar en algunos módulos. Las nuevas autoridades de competencia también deben crear la memoria institucional llevando un cuidadoso registro de los casos y enfoques de investigación.

Recursos financieros adecuados e independientes

Sin los recursos financieros suficientes la autoridad de aplicación no podrá funcionar de manera efectiva. Lo ideal sería que el ingreso para las operaciones fuera independiente de los políticos y ministerios. Por ejemplo, en El Salvador, Panamá y Honduras, la autoridad eleva su propio presupuesto al congreso. Algunas autoridades incluso pueden auto-financiarse con la recaudación de las multas y sanciones que imponen. Sin embargo, esto último se considera poco aconsejable ya que la autoridad podría verse tentada a imponer sanciones excesivas o podría existir la percepción de que así lo hace.

Herramientas legales para el cumplimiento de la ley

En Jamaica, la Fair Competition Act otorgó responsabilidades de investigación y fallo (Stewart 2004) a los comisionados. Por esta razón, la Comisión Federal de Comercio tuvo que presentarse ante el juez pues se alegó que había incumplido con la justicia natural y perdió tanto el caso como la apelación que luego presentó. La Comisión quedó paralizada y a la espera de una reforma legal que le permitiera hacer el seguimiento de los casos.

En Costa Rica (Sittenfield 2008), la ley sólo permite a los empresarios (naturales o legales) que compiten entre sí ser procesados por constitución de un cartel. Esto ignora el papel que las cámaras de comercio y las asociaciones empresariales pueden desempeñar, y de hecho desempeñan, en la formación y ejecución de carteles.

Una autoridad de competencia debería tener poder suficiente como para iniciar sus propias investigaciones, solicitar información a cualquier empresario público o privado y entrar a los locales comerciales para recabar información e incautar documentos, discos duros de computadora y otra evidencia que ayude a identificar un delito (es decir, realizar un allanamiento sorpresivo). En CARICOM, la comisión de la competencia no puede iniciar una investigación por iniciativa propia sino sólo a pedido de un estado miembro o un órgano regional, el Consejo para el Comercio y Desarrollo Económico.

La legislación de Costa Rica no concede a su autoridad de competencia el derecho de entrar en un local (Sittenfield 2008), situación que perjudica seriamente su capacidad de obtener información vital relativa a las actividades del cartel. Como señala Sittenfield, en los inicios de un régimen de competencia, resulta relativamente fácil obtener información. Ante la ignorancia, los carteles continúan con sus prácticas de siempre y anuncian públicamente sus acuerdos en los diarios o registran sus decisiones en las actas de una asociación comercial. Con el tiempo, se van educando acerca de la ley de competencia y comienzan a ocultar sus acuerdos. Es en estas circunstancias que se hace indispensable para la autoridad contar con una fuerza investigativa muy fuerte, así como con sanciones severas para quienes no cooperen en la investigación. George Lipimile en Zambia señala sus dificultades para obtener información de los fabricantes de la Coca-Cola cuando investigó a su empresa subsidiaria en Zambia (Stewart 2004). El gobierno luego aprobó legislación que autorizaba sentencias con prisión para los principales ejecutivos de las empresas si no cooperaban en una investigación, luego de lo cual la compañía decidió cooperar.

El estudio de Costa Rica recomienda que las autoridades nuevas se concentren en atender los acuerdos de prohibición per se. Las prohibiciones per se sencillamente dejan fuera de la ley a un cierto tipo de acuerdo, independientemente de que haya causado algún daño o no. El enfoque alternativo de “regla de la razón” exige que la autoridad prepare un análisis complejo de los mercados de producto y geográficos para demostrar que el acuerdo ha afectado negativamente a otros agentes en la economía. Sin embargo, toda autoridad debe ser muy cuidadosa y asegurar que, al aplicar la regla per se, debe existir una explicación única y razonable de la situación. En Costa Rica, una investigación realizada a una serie de aerolíneas que supuestamente usaban su poder monopsónico para reducir los honorarios que pagaban a las agencias de viajes, abortó luego que se supo que la principal aerolínea del mercado había hecho pública su reducción de las comisiones a las agencias varios meses antes (Sittenfield 2008). Esto abrió la posibilidad de que otras aerolíneas hubieran “seguido al líder” y no conspirado para fijar honorarios.

El uso de las sanciones

La aplicación de sanciones estrictas en casos de abuso de competencia es un arma importante en la artillería de cualquier autoridad. La imposición de multas que sean lo suficientemente altas como para disuadir delitos adicionales constituye un elemento clave en todo esto. En muchos países, incluyendo Perú, México, Panamá y Costa Rica, el poder para imponer sanciones ha sido incrementado. Muchos países han pasado del establecimiento de multas como cantidades fijas de dinero a un porcentaje del volumen anual de ventas (por lo general un 10%) o de la ganancia real o probable derivada de una conducta anticompetitiva. Esto último no siempre ha tenido éxito. En Costa Rica, no fue posible aplicar la sanción legal (una multa del 10% sobre las ventas o activos) ya que ello significaría la bancarrota para una pequeña empresa. En otros países, las autoridades pueden trabajar en forma discrecional e imponer multas de hasta un 10% de las ventas o activos (Sittenfield 2008), si bien la forma discrecional conlleva el riesgo de la corrupción o presión política.

En El Salvador se pueden imponer multas pero si la empresa coopera con la autoridad para eliminar la conducta anticompetitiva, se retira la sanción. Esto se justifica por el hecho de que es muy difícil obtener la evidencia para probar un caso y la cooperación puede llevar a lograr el mismo objetivo. México ha introducido la misma disposición en su legislación revisada (Schatan y Rivera 2008).

¿Cómo y por qué se involucran los diferentes actores en el proceso de implementación?

Como se expuso anteriormente, los grupos que se oponen a las medidas de competencia están más organizados y son más activos políticamente que aquellos que podrían beneficiarse con un régimen de competencia más firme. El trabajo con actores que estén a favor y en contra de las políticas y ley de competencia resulta importante durante la fase legislativa y tal vez sea aún más importante una vez que la autoridad comienza a aplicar la ley. En este punto, puede volverse extremadamente vulnerable. Aquellos comercios que se sientan amenazados se cuidarán más de esconder actos anticompetitivos (lo cual aumenta las demandas sobre los recursos de la autoridad) y buscarán desacreditar y debilitar a la autoridad.

El establecimiento de buenas relaciones con la comunidad empresarial pretende en primer lugar maximizar el cumplimiento voluntario con la ley de competencia. A la inversa, las organizaciones de la sociedad civil y los medios de prensa pueden ayudar a que la autoridad registre e investigue reclamos. No obstante, esto sólo funcionará si comprenden los principios, funciones y alcance de la aplicación de la ley de competencia. Las organizaciones de consumidores, ya sean formales o no, no son aliados automáticos de las políticas y de la ley de competencia. En las sociedades que están sujetas a profundos cambios económicos, la introducción de la competencia provoca importantes desafíos económicos y sociales cuando las empresas establecidas cierran y se pierden muchos puestos de trabajo. En esos casos, los consumidores y quienes representan sus intereses pueden volverse en contra de la autoridad de competencia salvo que se realicen esfuerzos para ubicar dichos cambios dentro de un contexto, señalar los beneficios así como también los costos de la competencia, y proveer ejemplos de otros países donde el proceso de cambio haya beneficiado a los consumidores.

Por supuesto que también corresponde a las organizaciones asumir una posición relativa a políticas de competencia para educarse a sí mismas acerca del proceso de competencia y el uso de las herramientas políticas que facilitan su aprovechamiento. Las organizaciones de consumidores deberían trabajar en conjunto y con las agencias de competencia para alcanzar posiciones de manera consenso.

Otras dependencias y órganos de gobierno constituyen aliados potenciales de la autoridad aunque también pueden resultar hostiles. Por ello, el establecimiento de relaciones laborales con otros órganos regulatorios como los encargados del sector suministro de servicios públicos y financieros, reviste particular importancia en términos del establecimiento de reglas básicas para aquellas áreas de competencia y supervisión conjunta.

El sector privado

En el año 2002, se realizaron entrevistas con empresarios y funcionarios de gobierno en 22 estados miembros del Mercado Común para África Oriental y del Sur (COMESA, por sus siglas en inglés) que revelaron la existencia de una falta generalizada de conocimiento y comprensión con respecto a políticas y ley de competencia (Lipimile 2004, p. 175). En algunos de los países, los ciudadanos no eran conscientes de que la falta de una legislación de competencia en la región constituía un problema económico que merecía la atención de su gobierno.

Puesto que el grado de disuasión inspirado por la ley de competencia depende de cómo perciben la ley los actores del mercado, esta encuesta está señalando un problema mayor. Sin embargo, existen muchos caminos para abordar este tipo de problema. El personal de la autoridad puede participar en seminarios y conferencias que expliquen la necesidad de la ley y el hecho de que es una característica normal en las economías más desarrolladas. Un régimen de competencia fija estándares claros con respecto a la conducta empresarial y mantienen abiertos los mercados a los nuevos participantes con niveles superiores de productividad. La ejecución de la ley de competencia ayuda a las empresas que son sometidas a acciones anticompetitivas por parte de sus rivales y, como hemos visto (si bien este argumento puede que no tenga demasiada adhesión inmediata) puede llevar a que los propios perpetradores de los actos mejoren su desempeño. En Perú, INDECOPI publicó las justificaciones y reglamentaciones legales para explicar la ley e impedir actos anticompetitivos. Al entrar en una mediación con las empresas infractoras en lugar de iniciar un proceso judicial de inmediato, INDECOPI pudo difundir entre los actores clave su mensaje acerca de la conducta competitiva.

La autoridad de competencia puede integrarse al sector privado en dos niveles: con las empresas que pueden, a través de su conducta, tener un efecto fundamental en el mercado; y con pequeñas y medianas empresas que, junto con los consumidores, suelen ser las víctimas de la conducta anticompetitiva. Para estos públicos se requieren enfoques diferentes y concretos.

Relaciones con otras agencias de gobierno

Para que una autoridad de competencia sea efectiva, todas las demás ramas y agencias de gobierno deben comprender por qué la ley de competencia es importante y deben ser conscientes de las problemáticas que plantea la competencia. Esto resulta de particular importancia cuando las agencias de gobierno elaboran leyes o realizan acciones de privatización. Sin embargo, la necesidad que tiene la autoridad de competencia de ser entendida y apoyada se complica por el hecho de que otras agencias regulatorias y ministerios generalmente tienen la misma jerarquía o una superior. Por lo tanto, su poder para actuar o aconsejar puede verse seriamente limitado (Wilson 2006).

La importancia de hacer aliados

El proceso de extensión hacia otras agencias y ámbitos de gobierno también puede servir a la autoridad de competencia. Por ejemplo, los funcionarios responsables de adquisiciones y los auditores pueden detectar ofertas acordadas y compartir el interés de la autoridad por detener tales prácticas. La cooperación con departamentos que piensan de manera similar suele comenzar cuando se comparte información sobre situaciones de mercado y métodos de investigación (Sittenfield 2008, p. 11).

Por lo general, resulta de gran importancia para la agencia de competencia involucrarse con agencias que supervisan mercados donde se implementan nuevas tecnologías de constante evolución como es el caso de las telecomunicaciones. La adopción temprana de principios de competencia en la regulación de las telecomunicaciones ha asegurado que las nuevas tecnologías lleven a servicios más accesibles, para más personas, a precios más bajos, y a productos mejores y más novedosos en ese sector.

El involucramiento temprano es esencial

En los países que cuentan con nuevos poderes de competencia, el involucramiento temprano con las agencias de gobierno resulta vital. Por ejemplo, en Perú antes que se aprobara la legislación de competencia, era común la intervención política para el control de precios. Cuando lanzó su investigación contra el cartel del trigo en 1995, la nueva agencia de competencia, INDECOPI, se reunió con todos los grupos de interés político y económico para explicar las disposiciones de la ley que determinaba que esa acción fuera ilegal. Fue así que la autoridad pudo realizar su investigación sin interferencia política (Boza 2005, pp. 36–37).

Los gobiernos locales pueden presentar problemas

Las autoridades municipales y otras de menor jerarquía son más propensas a la captura del regulador, principalmente en países en desarrollo. Por ello, se necesita una acción a nivel nacional aunque esto resulte difícil. En Perú, INDECOPI logró establecer estándares competitivos para regular el transporte local de taxímetros. Pudo reunir evidencia para el caso a partir de sus oficinas locales, en cooperación con las ONGs locales e instituciones académicas. Si bien la investigación se refirió a una única municipalidad, el caso fue notorio y sus recomendaciones fueron aplicadas por otras autoridades locales de todo el país que enfrentaban problemas similares.

Es prioritario trabajar con ministerios clave

Podría decirse que las relaciones más importantes que puede tener una autoridad de competencia con el gobierno se dan con los ministerios de comercio, industria y finanzas. Los mandatos de estos ministerios con respecto a la elaboración de políticas y regulación tienen una gran influencia sobre la conducta empresarial y la estructura del mercado. No obstante, las consideraciones relativas a competencia por lo general no forman parte de su mandato. La investigación del IDRC sugiere que la adopción de principios de competencia aumentará la capacidad de estos departamentos para atender sus amplios objetivos. Una superposición de esta naturaleza conformaría las bases de una integración constructiva entre la autoridad y estas secretarías de gobierno tan importantes.

En principio, los intereses del ministerio de comercio y los de la autoridad son complementarios pues aún cuando puedan superarse las barreras comerciales, las prácticas anticompetitivas igual podrían impedir que el mercado interno se beneficiara con precios más bajos. Las prácticas exclusorias y explotativas en el transporte y distribución de bienes suelen crear cuellos de botella en los países en desarrollo. La ejecución de las leyes de competencia contribuye a asegurar que las ganancias del comercio se transfieran a los consumidores particulares o empresariales.

Las autoridades de competencia deben adoptar un enfoque equilibrado con los ministerios de comercio, discerniendo instancias donde podría necesitarse la protección con respecto a aquellas otras donde habría que erradicar ineficiencias con una mayor competencia por parte de las importaciones. Tal como lo ilustra un ejemplo de Costa Rica, las políticas no siempre están alineadas. Varios fabricantes nacionales de pallets de madera se reunieron y solicitaron conjuntamente al ministro de comercio que aumentara el arancel de los pallets importados. A cambio de ello prometieron mantener un precio máximo acordado de $9,50 la unidad. El ministro consintió y aumentó el arancel en un 10%. Un importador costarricense de pallets formuló su queja ante la comisión de competencia que dictaminó que acordar precios era ilegal. La comisión no consideró si el ministro había actuado dentro de sus facultades al aumentar el arancel de importación sino que simplemente declaró que el ministro no debió haber usado su poder como tal para facilitar una acción proscrita por la ley (de competencia).

Tratamiento especial a inversores extranjeros

En el sector de servicios se plantean diferentes situaciones. Aquí, la liberalización del comercio no se vincula principalmente con los gravámenes de importación sino con la regulación interna y barreras de entrada. En este caso el papel principal de la autoridad es prevenir una conducta de mercado anticompetitiva por parte de todos los participantes. En la mayoría de los países en desarrollo, los gobiernos han ofrecido a los inversores extranjeros del sector servicios ventajas tales como exoneración fiscal, exención de gravámenes, adjudicación de terrenos, etc., que no se ofrecen a los inversores locales. Este tipo de discriminación no condice con las disposiciones de la ley de competencia, si bien son pocos los países que tienen reglas específicas referentes al ejercicio del poder gubernamental en estas áreas. (Lipimile 2004, p. 180).

Los procesos de privatización deben ser monitoreados

Los programas de privatización en los países en desarrollo por lo general se han diseñado antes de promulgarse la ley de competencia lo cual conlleva muchas veces a que los monopolios estatales se conviertan en monopolios privados que impiden el desarrollo pleno de los procesos de reforma (Lipimile 2004, p. 177). Para cualquier autoridad, disciplinar la conducta de un monopolio privado de reciente creación representa una exigencia muy grande desde la perspectiva técnica y política. En los casos en que el monopolio cae bajo la supervisión de un regulador sectorial, la autoridad de competencia tal vez ni siquiera tenga autorización para actuar. Se debería obligar a las autoridades involucradas en actividades de privatización a consultar con las agencias de competencia cuando vendan empresas de propiedad del estado o se les debería obligar a estudiar las implicaciones de esto en términos de competencia.

En general, los gobiernos recurren a la política industrial para reducir las distorsiones que provocan las situaciones turbulentas externas sobre las empresas y el empleo. Se dice que en los países de COMESA, por ejemplo, las industrias locales no son lo suficientemente fuertes como para aguantar la competencia de las empresas extranjeras que entran al mercado (Lipimile 2004, p. 176). Los estudios peruanos y de CARICOM expresaron la misma inquietud. Los defensores de la política industrial a veces plantean que las reglas normales relativas a conductas colusorias para las empresas nacionales deberían ser menos estrictas o que debería permitirse que empresas (nacionales) fuertes, dominantes, “campeones nacionales”, compitieran de manera más efectiva con sus rivales extranjeras. Éstos son reclamos políticos muy tentadores, especialmente en países pequeños.

A su vez, los defensores de la competencia señalan la evidente falta universal de innovación y los escasos registros de reducción de costos por parte de los monopolios, junto con su explotación de los consumidores. En general, no resulta claro por qué se cree que una empresa que crece sólo con exenciones especiales puede llegar a competir en los mercados internacionales.

Los medios de prensa juegan un papel importante

Los múltiples canales que emplean los medios de prensa pueden convertirse en poderosos aliados para sensibilizar al público en materia de legislación de competencia. Un estudio apoyado por el IDRC en Costa Rica reveló un nivel muy bajo de sensibilización con respecto a la existencia y funciones de la ley de competencia, incluso entre las propias empresas. La Comisión de Comercio Justo de Jamaica tiene un enfoque estratégico en cuanto a su trabajo de comunicaciones públicas, como parte de un proyecto de investigación del IDRC sobre la industria farmacéutica, según lo cual la autoridad publicará al menos dos artículos básicos en los diarios nacionales y preparará un programa de radio de un mes de duración.

Educar a los medios es tan importante como utilizarlos de vía de comunicación. Los medios de prensa pueden incrementar el nivel del conocimiento público respecto a la ley de competencia y pueden también difundir información sobre casos concretos, además de actuar como perros guardianes, capaces de “olfatear” alguna actividad anticompetitiva. Las autoridades de competencia realizan escrutinios rutinarios de los artículos periodísticos en busca de indicios de posibles conductas anticompetitivas, especialmente actividades de carteles. Por ejemplo, una asociación comercial anuncia un acuerdo de precios o el principal de una empresa hace una referencia “inocente” a una colaboración horizontal con sus competidores, durante un discurso. Las autoridades de competencia utilizan los informes de prensa para sus propias investigaciones. Por ejemplo, en un caso de protección del consumidor, una grabación televisiva le permitió a INDECOPI, en Perú, obtener evidencia contundente para demostrar que la discriminación racial había sido la única razón por la cual se negó la entrada de un cierto público en las discotecas de Lima.

Una enorme base de datos con acusaciones de práctica anticompetitiva presentada en los medios de prensa de los países de África Sub-Sahariana constituyó la base para una presentación durante un seminario apoyado por el IDRC (Evenett et al. 2006). Las acusaciones cubrían a todos los sectores en todos los países de la región y a una amplia gama de actos anticompetitivos, la mayoría vinculados a empresas locales y no extranjeras.

Apoyándose en las organizaciones de consumidores y las ONGs

Las organizaciones de consumidores y las ONGs representan a “la persona común y corriente” y pueden ser oídos y ojos de la autoridad de competencia con respecto a escaladas consensuadas de precios o conducta anticompetitiva de las empresas que dominan el mercado. La Consumer Unity and Trust Society de India, quizás la ONG más conocida a nivel internacional por su actividad intensa en el campo de la competencia, fue fundada con el objetivo de darle voz a los reclamos de los consumidores y rápidamente se dio cuenta de la relevancia de la ley de competencia. La autoridad de competencia peruana, INDECOPI, es de carácter inusual ya que tiene la responsabilidad de implementar la protección del consumidor, la competencia y las leyes de propiedad intelectual. Constituye un estudio de caso sobre cómo utilizar el poder de protección del consumidor para ganar apoyo público y credibilidad para el trabajo de competencia. Aun sin una ley de competencia vigente, la movilización de los consumidores puede resultar efectiva. En el año 2001, los consumidores de Belice demostraron su fuerza de una manera drástica, obligando a la empresa dominante a abandonar su conducta abusiva. En diciembre del 2001, la Belize Telecommunications Ltd aumentó las tarifas de sus servicios, según explicó, para cubrir el costo de la compra de un sistema global instalado para las comunicaciones móviles ($60 millones de dólares). Los consumidores estaban furiosos pues debían pagar el sistema por adelantado sin ninguna garantía de que los precios volverían a la normalidad una vez amortizada la compra. Formaron entonces una asociación, recogieron las firmas del 65% de la población y elevaron una petición al gobierno para que tomara medidas. El gobierno entonces formuló un instrumento estatutario para detener las nuevas tarifas pero éste fue bloqueado por una apelación de la Belize Telecommunications Ltd. ante el poder judicial. En el año 2002, el instrumento estatutario, aunque apelado, fue finalmente confirmado (Stewart 2004, p. 162). El mismo año, se promulgó una ley de telecomunicaciones que facultaba a la autoridad reguladora a controlar las tarifas, proteger los intereses del consumidor y vigilar el desarrollo ordenado del sector.

La comunidad de investigadores

En todos los países, la comunidad de investigadores incluye una amplia gama de personas del ámbito universitario, institutos de investigación, ONGs, empresas consultoras, parte del sector público y, por supuesto, la propia autoridad de aplicación. Los investigadores tienen mucho que aportar a las autoridades de competencia a través de estudios que arrojan material empírico de gran importancia y análisis basado en la evidencia. Los gobiernos pueden solicitar que los donantes apoyen las investigaciones en el campo de la competencia y otros asuntos de política económica ya sea en forma específica, dentro de un acuerdo de asistencia técnica o como parte del plan de actividades a ser apoyadas por el presupuesto general.

Las autoridades de competencia, por sí solas o conjuntamente con una institución de investigación local, pueden solicitar apoyo para la investigación a un nuevo fondo para investigación en materia de competencia que el IDRC ha establecido recientemente. Este fondo comenzó en el año 2005 como un proyecto que otorgaba pequeñas donaciones para el estudio de temas de competencia en el sector distribución. Las autoridades de competencia de ocho países, Argentina, Armenia, Costa Rica, Jamaica, Malawi, Perú, Uzbekistán y Zambia, recibieron donaciones en una primera fase. En octubre del 2007, se amplió el mandato de este fondo y se incluyeron propuestas relativas a cualquier otro aspecto de la competencia en los sectores distribución, transporte y construcción.

La comunidad académica puede contribuir al conocimiento de asuntos de competencia a través de la investigación pero su función educativa también es valiosa. Se podrían incluir cursos sobre ley de competencia en el currículo universitario de Economía y Derecho. La colaboración directa entre la autoridad y las instituciones de investigación extiende recursos para el trabajo analítico y ayuda a la actualización permanente del personal.

Asimismo, los investigadores pueden generar un impacto significativo. Por ejemplo, el investigador principal en un proyecto apoyado por el IDRC en Jordania creó una ONG, la Jordan Competition Association, que organiza reuniones públicas con otros actores (principalmente el sector privado), eleva propuestas a los órganos políticos y prepara material sobre el tema de competencia para los medios de prensa.

¿Cómo pueden las autoridades de competencia manejar las conductas anticompetitivas transfronterizas?

Desde finales de la Segunda Guerra Mundial, los mercados se han abierto cada vez más al ingreso del exterior, proceso que se aceleró con la creación de la OMC en 1995. Si bien esto ha beneficiado a los consumidores, las empresas transnacionales que buscan dominar los mercados de países en desarrollo también se han fortalecido. La reducción de fronteras también ha permitido a las empresas organizar actividades anticompetitivas de conspiración en un lugar, con efectos en otro.

A fines de los años noventa, las investigaciones del Departamento de Justicia de los Estados Unidos descubrieron una cadena de carteles internacionales de alto perfil que se dedicaban a ello. Muchos de ellos contaban con una larga trayectoria y no se habían desarticulado por su propio peso, tal como lo vaticinaba la teoría económica. Estaban bien organizados, bien documentados internamente, y operaban más allá de las fronteras nacionales. Los conspiradores planificaban su producción y se dividían los mercados entre ellos en jurisdicciones donde el cumplimiento de las normas de competencia era laxo o inexistente. Parecían decididos a extraer la mayor renta económica de las jurisdicciones donde la ley de competencia se cumplía de forma laxa, lo cual es notorio en los países en desarrollo (Clarke y Evenett 2003). El estudio indicó que con una legislación efectiva en materia de competencia y su cumplimiento se pudo disuadir al cartel y se logró una menor explotación de los mercados nacionales. Esta conclusión está ampliamente de acuerdo con las conclusiones de Connor y Bolotova (2006), Suslow y Levenstein (2002), y la teoría de la disuasión punitiva desarrollada originalmente por Landes (1983).

La publicidad resultante de este y otros casos de alto perfil alentó a las autoridades de competencia en los países en desarrollo a investigar las actividades de las subsidiarias de las multinacionales instaladas dentro de sus propias jurisdicciones. Se descubrieron muchos carteles. Sin embargo, los documentos pertinentes por lo general se encontraban fuera de la jurisdicción local y la poca cooperación entre las autoridades de competencia, así como las restricciones para compartir información, limitaron la posibilidad de realizar seguimientos.

Si bien los carteles constituyen la forma más obvia y nociva de abuso de competencia trans-fronteriza, no debe subestimarse la capacidad de las grandes empresas para ejercer su poder a través de las fronteras. El empleo de poder de mercado en una economía para explotar a otra constituye una gran preocupación para muchas pequeñas economías. Del mismo modo, la creación de un considerable poder de mercado a través de fusiones representa una preocupación en dos áreas:

primero, cuando la adquisición de una empresa local por parte de una extranjera permite a la nueva empresa aumentar sus precios o reducir los servicios en el mercado donde enfrenta menos competencia, permitiéndole así bajar precios donde sí tienen una firme competencia, distorsionando ambos mercados; y

segundo, en los casos donde podría autorizarse una fusión en las principales jurisdicciones desarrolladas pero que puede tener efectos mucho peores en una economía en desarrollo más pequeña.

En el último caso, esa economía tiene pocos recursos de acción a nivel local y no puede influir en las decisiones que se toman en las economías desarrolladas. Algunos, que se manifiestan en contra de tener una política de fusión dicen que una política de apertura total del comercio y el capital puede proteger a una economía del uso indebido del poder de mercado permitiendo un sinfín de oportunidades para que los nuevos participantes compitan con cualquiera que gane poder de mercado a nivel nacional.

Asuntos jurisdiccionales

El problema clave para la autoridad de competencia es que su poder se ve limitado geográficamente al país en el cual está situada. En términos prácticos, esto significa que la autoridad puede experimentar una cierta dificultad para emprender acciones judiciales con respecto a determinados casos cuando la información se encuentra fuera del país o cuando la actividad anticompetitiva se lleva a cabo en otra parte. En un seminario apoyado por el IDRC, Tekdemir (2006) describió cómo se había formado un cartel en el mercado de carbón en trozos en Turquía. La investigación realizada por la Autoridad de Competencia de Turquía (TCA) fue instigada por las quejas que planteaban los consumidores con respecto a que el precio del carbón en trozos había sufrido drásticos aumentos de precio. La investigación reveló que estos aumentos de precios fueron resultado de la fijación de precios por parte de varias empresas, dos de las cuales tenían casa matriz en ultramar, una en Suiza y la otra en Austria. Las empresas nacionales fueron multadas por su participación en el cartel mientras que a la única firma extranjera que se encontró culpable no se le pudo imponer una multa.

La empresa suiza involucrada en el cartel no tenía oficina en Turquía; la compañía austriaca cerró su oficina local cuando comenzó la investigación. Como consecuencia de esto, la autoridad turca tuvo que recurrir a la diplomacia para poder echar mano a la evidencia. Sin embargo, los miembros del propio servicio diplomático de Turquía estaban poco familiarizados con las cuestiones de competencia, no comprendían plenamente el caso o su importancia, y se mostraban renuentes a invertir sus energías y tiempo en la acción judicial. Además, los gobiernos de Suiza y Austria sólo le dieron a Turquía una asistencia nominal en la persecución de sus propios nacionales.

La necesidad de cooperación

El caso del carbón turco también demuestra lo que puede ocurrir cuando fracasa la cooperación, especialmente debido a que las autoridades turcas creían que contaban con un buen funcionamiento de la maquinaria legal para la cooperación. Su gobierno tenía un acuerdo de libre comercio con la Asociación de Libre Comercio Europea, que incluye a Suiza, y el acuerdo comercial incluye disposiciones explícitas relativas a competencia. Sin embargo, los suizos se negaron a cooperar argumentando que la ley suiza no cubría el tema. De igual modo, Austria se negó a brindar cooperación significativa independientemente de la ley de la Unión Europea que Turquía creyó debió haber aplicado la autoridad austriaca en este caso. Los oficiales del gobierno de Austria sostuvieron que la ley de la Unión Europea no requería la acción que solicitaba Turquía y que la obligación legal nacional para salvaguardar la confidencialidad de los negocios sería violada si se compartiera información entre la Unión Europea y las autoridades de competencia turcas. La mayor parte de las leyes de competencia autoriza en forma explícita a que la autoridad tome medidas sólo ante una situación que pueda perjudicar al consumidor nacional. Si una empresa multinacional causara daño en otro país, el gobierno del país de origen no se encuentra bajo ninguna obligación legal de tomar medidas.

Este caso confirma tres proposiciones generales. Primero, un país pequeño o en desarrollo puede enfrentar muchos desafíos para obtener cooperación práctica por parte de autoridades en los países desarrollados. Segundo, los gobiernos de los países desarrollados podrían querer proteger a sus propias empresas contra las investigaciones realizadas en otros países en asuntos de competencia. Tercero, incluso la plena cooperación entre autoridades no dará frutos salvo que éstas puedan compartir información sobre los daños causados por empresas nacionales en el extranjero.

A pesar de todos estos problemas, las autoridades de competencia en los países en desarrollo cuentan en la actualidad con varios medios a su disposición para enfrentar el problema de las prácticas anticompetitivas internacionales. Un enfoque podría ser el de fortalecer los acuerdos de cooperación en los ACRs. Otro es fomentar una cooperación informal entre autoridades que enfrentan abusos similares o están en la mira de las mismas compañías. Un tercer enfoque es que los países socios adopten disposiciones de “cortesía positiva”, que permiten que a las transgresiones a la norma de competencia en una jurisdicción se le pueda interponer una acción judicial en otra; pero estas son poco frecuentes y se limitan a los países industrializados.

En Uzbekistán, la ley de competencia ha desempeñado un papel importante en la creación de vínculos regulatorios con los países vecinos (APIC 2006). El gobierno uzbeco participó en las conversaciones de temas trans-fronterizos con otras autoridades de competencia de la región, como forma de armonizar el tratamiento de algunos sectores en particular. La colaboración intergubernamental puede limitarse a compartir información, experiencias y consejo sobre la ley de competencia, en lo que se conoce como cooperación blanda. Por oposición, la cooperación dura involucra un verdadero cumplimiento por parte de las autoridades de competencia que trabajan juntas para investigar, interrumpir y castigar las conductas anticompetitivas. Generalmente esto implica el intercambio de datos e información acerca de casos concretos, la realización de allanamientos sorpresivos y actividades similares. Sin embargo, la experiencia de los países en desarrollo es que los industrializados no están dispuestos a brindar demasiada cooperación a sus autoridades de competencia.

La acción contra las aerolíneas de Costa Rica, que se mencionó anteriormente, también señaló la dificultad del procesamiento cuando la evidencia se encuentra fuera de la jurisdicción del acusador. La autoridad de competencia de Costa Rica tuvo que basarse en evidencia circunstancial de colusión, lo cual debilitó su caso. A medida que avanzaron los procedimientos legales, los fallos contra algunas de las aerolíneas fueron revertidos. Igualmente insatisfactorio fue el posterior descubrimiento de que las autoridades panameñas habían estado procesando a las mismas aerolíneas por las mismas infracciones, y ninguno de los gobiernos sabía de la acción paralela del otro (Sittenfeld 2008).

Los órganos regionales pueden ofrecer alguna solución al problema de la cooperación. En la Comunidad Andina, las normas de competencia adoptadas por los órganos regionales se aplican tanto en Bolivia como en Ecuador. En el caso de prácticas anticompetitivas que ocurran en una u otra jurisdicción, la ley regional provee las bases para una cooperación. Un arreglo similar podría, en el futuro, facilitar el procesamiento de actos anticompetitivos en los países miembros de COMESA, donde se ha propuesto que si un miembro de COMESA no cuenta con una ley de competencia, la ley regional tendría efecto nacional. En los países de CARICOM se ha aceptado una ley de competencia regional como parte de la construcción del Mercado Único, y se ha creado una Comisión de Competencia Comunitaria que se hará cargo de los asuntos trans-fronterizos. La ley exige que los estados miembros cooperen entre sí y con la comisión en los casos relativos a competencia.

En forma más general, sin embargo, las autoridades de competencia tratan de superar obstáculos a la cooperación incluyendo disposiciones de competencia en los ACRs. Sin embargo, dicho enfoque se ve perjudicado por el hecho de que estas disposiciones tienden a ser redactadas por negociadores comerciales y no por las propias autoridades de competencia (Alvarez et al. 2005).

Una forma más directa de fortalecer la cooperación entre las autoridades de competencia es a través de un acuerdo de agencia a agencia (ATA, por sus siglas en inglés) como el firmado entre Estados Unidos y Brasil. La cooperación entre Zambia y Sudáfrica es percibida como el inicio de un reconocimiento más profundo de la conducta anticompetitiva que se desarrolla en la jurisdicción de cada uno. La información y los informes de evaluación se intercambian ahora en forma rutinaria entre las dos autoridades. En Argentina y Brasil, las disposiciones de competencia del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) resultaron insuficientes para las necesidades de cada autoridad, situación que disparó un acuerdo de tipo “agencia a agencia” (ATA).

Las autoridades de competencia más nuevas han informado que la cooperación más efectiva que han recibido es a través de la modalidad informal (Stewart 2004). Así, el llegar a conocer personas en agencias más maduras y fomentar la confianza y los lazos, constituye el curso de acción más importante para una autoridad de más reciente creación. Por lo tanto, el personal principal debe participar en conferencias tales como la que anualmente realiza la Red de Competencia Internacional (ICN, por sus siglas en inglés), para así exponerse a tal situación.

Parte 4
Recomendaciones, acciones y herramientas

La introducción e implementación de una ley de competencia está plagada de problemas. Se requiere voluntad política a cada paso del proceso. Sin embargo, la ley de competencia no será ampliamente aceptada o plenamente cumplida salvo que los líderes clave del gobierno hayan adoptado los principios de mercado como fundamento del desarrollo económico.

Las 11 recomendaciones que se presentan a continuación ofrecen estrategias prácticas para la introducción y ejecución de una ley de competencia. Se han agrupado en tres conjuntos: redactar el estatuto y establecer la autoridad de competencia; comprometer el apoyo público; y manejar la conducta anticompetitiva transfronteriza.

Redacción e implementación de la ley de competencia

1. Promulgar una ley que sea fuerte y con apoyo

Es vital contar con una redacción legal sólida. La ley debe estar diseñada de manera tal que impida que sus opositores atenten contra sus objetivos. Toda excepción o exención que se otorgue a las industrias o empresas deberá basarse en una justificación económica contundente. La ley deberá decidirse en forma abierta y quedar sujeta a escrutinio periódico, con la expectativa de que tenga una fecha de finalización. Tal como lo establece la APEC–OCDE (s.f.) en su lista de reformas regulatorias, “Donde existan exclusiones a la ley de competencia, éstas deben estar orientadas en forma restringida, y no tener más amplitud que la necesaria para lograr otros objetivos legítimos en materia de política pública que no puedan ser mejor atendidos por otros medios.”

Los países en desarrollo deben ser capaces de aplicar los principios de flexibilidad y progresividad al desarrollar sus regímenes de competencia. Esto puede requerir disposiciones especiales para atender las fallas graves de mercado que llevan a injusticias sociales e intervenciones para proteger a los más pobres. Podría suceder también que la ley se introdujera de manera progresiva en el tiempo.

Toda ley de competencia debe:

Adherir a los principios legales básicos: La ley debe, como mínimo, satisfacer los requerimientos constitucionales de un país y las normas convencionales de la justicia natural.

Facultar a la autoridad de competencia con los poderes suficientes para realizar investigación, incluyendo allanamiento e incautación: La autoridad debe quedar facultada para asumir investigaciones por su propia iniciativa. Estos poderes para la investigación deben extenderse también a las autoridades de competencia regional que se establezcan mediante acuerdos intergubernamentales. La ley debe incluir disposiciones para realizar procesos de apelación.

Permitir flexibilidad para fijar multas y otras sanciones: La autoridad tendrá poder discrecional para fijar multas de acuerdo con el tamaño de las empresas involucradas. Estas sanciones deben ser lo suficientemente altas como para impedir las acciones del infractor, pero no tan altas como para llevarlo a la bancarrota. Las multas deberían basarse en un porcentaje del volumen anual de ventas de la empresa, con un rango de hasta el 10%.

Para asegurar que la redacción de la ley cumpla con estos criterios debería buscarse ayuda en la experiencia externa y esto puede lograrse casi sin costo extra a través de la asistencia técnica o la cooperación informal con agencias más experimentadas. Los que estén en proceso de desarrollar un régimen de competencia necesitarán participar en actividades de capacitación y fortalecimiento de coaliciones para repeler los ataques de los más poderosos intereses creados.

Las concesiones otorgadas para ganar apoyo deberían ser temporarias y estar sujetas a revisión. Los estados centroamericanos otorgaron muchas concesiones inicialmente para poder incorporar sus leyes al registro de estatutos pero algunos años después las revisaron y fortalecieron. El enfoque progresivo permite la introducción de un régimen de competencia en forma limitada con la opción de extenderlo y fortalecerlo luego de un programa de abogacía y educación.

En un ambiente hostil podría ser útil permitir una moratoria de hasta dos años durante la cual los actores pueden ser educados y pueden ofrecerse opiniones oficiales acerca de la conducta de las empresas sin que se impongan multas o sanciones. Esto permite a los actores familiarizarse con la ley y lleva a un mayor cumplimiento y fortalecimiento de la pericia técnica de la autoridad.

2. Nombrar y propiciar un liderazgo firme

Liderar una autoridad de competencia, especialmente en sus primeros años, exige decisión, independencia y un denodado esfuerzo por el compromiso público. Los líderes fuertes de las autoridades de competencia en países tan diversos como Australia, Sudáfrica y Zambia han demostrado lo poderoso que es mantener buenas relaciones con los medios de comunicación y el compromiso público. Los líderes más exitosos aseguran la reputación de la autoridad y construyen su legitimidad. La competencia resulta crucial para un liderazgo sostenible. Los nombramientos para las posiciones de liderazgo no deberían ser político-partidarios, tanto en términos de proceso como de resultado. Los líderes de las autoridades de competencia deben ejercer con tenacidad y discreción. Desde el inicio, deben elegir con mucho cuidado sus primeros objetivos para procesar, seleccionando casos que puedan ganar, que se basen en evidencia que se encuentre disponible fácilmente y que sea convincente, y que además atraiga el interés y aprobación populares.

Una autoridad de competencia nueva debe estar dotada de recursos y capacitación para relacionarse con los medios de prensa y debería ser motivada a trabajar con los medios para que su mensaje sea bien transmitido. Cada autoridad nueva debe tener un líder bien conectado y fuerte, que pueda soportar los altos niveles de presión a los que se verá sometido.

3. Seleccionar personal experto y remunerarlo bien

Las nuevas autoridades necesitan contratar abogados con experiencia en competencia, tribunales, derecho administrativo y procesal, o puede que tengan que mantener asesoramiento externo en casos más difíciles. Los economistas deben estar capacitados en organización industrial. Todos los profesionales deben estar bien remunerados y su estatus laboral debe ser prestigioso. El personal debe seguir capacitándose en talleres, por medio de becas, pasantías en autoridades de competencia más maduras, y a través de la presencia de expertos extranjeros en el tema, que visiten la nueva organización.

La nueva autoridad debe tener el poder estatutario que le permita desarrollar su propio presupuesto y elevarlo a la aprobación parlamentaria. Suele ser poco sabio forzar a una autoridad a subsistir sólo en base a las multas que impone ya que esto puede conducir a la tentación de imponer multas excesivas para autosustentarse.

4. Asegurar que los jueces reciban capacitación especializada en ley de competencia

Se podría brindar capacitación relativa a los pormenores de la ley de competencia y economía a unos pocos jueces, estratégicamente nombrados, para manejar casos en materia de competencia. De esta manera, los casos serían manejados y decididos de manera competente a la vez que más jueces estarían expuestos a las complejidades de la temática vinculada a la ley de competencia.

Involucramiento de los actores

5. Reconocer que no todos son amigos

Si bien la búsqueda de aliados es importante, no todos aquellos a quienes la autoridad de competencia desea incorporar compartirán el entusiasmo de la autoridad con respecto a las políticas y ley de competencia. De hecho, algunos serán hostiles tanto a lo que la autoridad pretende hacer como a su propia existencia. Aun aquellos que parecen ser aliados naturales podrían oponerse a la autoridad y su trabajo desde el principio. Podría realizarse un ejercicio coherente de mapeo para identificar organizaciones que estén vinculadas con la autoridad en la actualidad. Cada organización debería ser analizada para identificar su grado de amistad u oposición con respecto a la autoridad, en casos generales o específicos. Debería evaluarse la probabilidad de que cada organización se convierta en un aliado y se debería desarrollar un plan de acción para identificar la mejor estrategia para aumentar el número de aliados que tiene la autoridad.

6. Establecer alianzas con los beneficiarios de la ley de competencia

Deben establecerse coaliciones entre la autoridad de competencia y aquellos que se beneficiarían de una implementación predecible y duradera de las reglas de competencia. Estos grupos podrían incluir a organizaciones de consumidores, grupos agrícolas, sindicatos, ONGs interesadas en gobernabilidad y justicia económica, pequeñas empresas víctimas de monopolios, y otros.

Existen razones bien justificadas para emplear a un especialista en medios de comunicación que divulgue los peligros del abuso anticompetitivo y resalte los beneficios de aplicar una ley de competencia con rigor. A su vez, los periodistas deberían recibir capacitación por parte de asesores independientes y expertos acerca de varios aspectos de las políticas y legislación de competencia. Cada vez que se juzga un caso, deberían prepararse una serie de antecedentes y realizarse reuniones informativas con los medios de prensa para ayudar a los periodistas a realizar una buena cobertura del trabajo de la autoridad.

7. Activar el interés popular en los temas de competencia

Cualquier autoridad de competencia debería ofrecer, en forma regular, información breve a los medios de prensa de todo tipo, desde los diarios y noticieros de distribución masiva a las publicaciones especializadas y boletines de ONGs. Se debería entrenar a los periodistas con detalles legales y económicos. Las autoridades de competencia podrían estudiar el establecimiento de oficinas en otras ciudades y regiones, organizar seminarios, dar charlas a públicos específicos acerca de la ley y su importancia. El principal ejecutivo de la autoridad resulta un elemento esencial en la divulgación de su trabajo.

Los miembros clave del personal de la autoridad deben contar con capacitación para actuar con los medios de prensa y estar en contacto con las personas fundamentales dentro de ellos. Deben estimularse las relaciones laborales entre el personal y los periodistas clave.

8. Fortalecer alianzas con otras agencias de gobierno

Una autoridad de competencia debería buscar y fomentar coaliciones con departamentos y agencias de gobierno que tengan una filosofía similar. La autoridad no debería privarse de actuar en casos de resultados anticompetitivos provocados por acciones del propio gobierno. Debería iniciar las acciones legales pertinentes a dichas prácticas anticompetitivas, aun cuando estas cuenten con el beneplácito, expreso o tácito, de otras agencias del gobierno. En los casos donde no tenga autoridad para investigar, debería persuadir a los reguladores del sector a posicionarse contra cualquier tipo de abuso por parte de monopolios recientemente privatizados. Con una clara demarcación de la responsabilidad y mecanismos de cooperación se pude limitar el conflicto con otras agencias regulatorias.

Las autoridades de competencia podrían estudiar la posibilidad de trabajar con organizaciones socias en países vecinos o, de hecho, con aquellas con quienes tiene una relación de pares o donantes, para fomentar el diálogo entre autoridades extranjeras y dependencias de los gobiernos locales. Debería haber un esfuerzo para propiciar que los departamentos más importantes del gobierno siguieran las conversaciones en los foros del Banco Mundial, la OCDE y otros, enfocados sobre el tema de reforma regulatoria.

Manejo de conductas anticompetitivas trans-fronterizas

9. Instaurar programas de clemencia y sanciones severas

Para desbaratar carteles, una autoridad de competencia debería emplear programas de clemencia en los cuales el primer miembro de un cartel que confiesa recibe inmunidad contra procesamiento legal a cambio de cooperar en la investigación y brindar toda la evidencia disponible de un delito. La legislación de competencia debería delegar poderes a la autoridad tanto para ejercer clemencia con los detractores como para castigar al resto.

Las autoridades de competencia deberían seguir las pautas de las mejores prácticas en el diseño de programas de clemencia. Sin embargo, todo programa de clemencia será tan efectivo como el castigo que busca evitar. Para que un programa de clemencia funcione de manera eficaz, las autoridades de competencia deben asegurarse de contar con herramientas efectivas para el cumplimiento de la ley y una reputación sólida en aplicarlas.

10. Desarrollar la cooperación entre las agencias y consolidar disposiciones relativas a la competencia en los acuerdos comerciales

La cooperación intergubernamental en contra de las actividades anticompetitivas trans-fronterizas es fundamental. Los acuerdos de agencia a agencia entre países desarrollados y en desarrollo resultan de suma utilidad. La cooperación y colaboración informales también son efectivas en el caso de agencias nuevas o pequeñas. Por lo tanto, deberían presupuestarse fondos para cubrir viajes del personal para conocer el trabajo de otras autoridades.

Las disposiciones incluidas en los ACRs con respecto a la ley de competencia, deberían propiciar el intercambio de información entre las autoridades nacionales de competencia y facilitar la cooperación para la investigación y acciones legales.

La interacción entre reguladores sectoriales, muy común en los mercados de energía y agua, y los reguladores de la competencia es sumamente importante. Los reguladores sectoriales suelen contar con poderes de competencia que se superponen a la autoridad de competencia más general. Es importante que estas organizaciones desarrollen procedimientos para compartir la carga de trabajo en áreas específicas. Existen muchos ejemplos de tales procedimientos en los países desarrollados, que pueden servir de guías para regímenes menos desarrollados.

11. Monitorear de cerca los mercados liberalizados

La entrada de grandes empresas de propiedad extranjera al mercado de un país en desarrollo puede aportar enormes beneficios a la economía interna. Sin embargo, el costo de estos beneficios podrían ser la pérdida de competidores locales y una exigencia injusta a los proveedores locales que ahora enfrentan a un comprador con un poder de mercado mucho mayor. La autoridad de competencia debe prestar cuidadosa atención a cualquier signo de posible abuso de poder de mercado, como por ejemplo, las condiciones impuestas a los proveedores, la acción predatoria contra competidores más pequeños, y situaciones similares. Quizás sea necesario imponer sanciones severas ante la no cooperación durante las investigaciones, para asegurar que las empresas multinacionales declaren abiertamente su información.

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Glosario de términos y abreviaturas

El propósito de este breve glosario es ayudar al lector a comprender los términos empleados en este libro. Los términos marcados con * o ** han sido tomados de los glosarios de la Comisión Europea (2003) y la OCDE (Khemani y Shapiro, n.d.), respectivamente, si bien algunos han sido abreviados. Los términos en cursiva son los que se definen en el glosario de la Comisión Europea (2003, en inglés), y los que figuran en letra de molde se definen en otra parte de este glosario.

Abuso de posición dominante* – Prácticas comerciales anticompetitivas (incluyendo explotación inadecuada de clientes o exclusión de competidores) donde una empresa que ocupa una posición dominante puede actuar para mantener o aumentar su poder de mercado.

Acuerdos anticompetitivos – Clasificación general de acuerdos entre empresas rivales o potencialmente rivales para limitar la competencia. Ver carteles.

Allanamiento – El allanamiento se produce cuando una autoridad de competencia tiene el poder como para entrar a las instalaciones de una empresa, copiar e incautar documentación, copiar o incautar discos duros de una computadora, y recoger evidencia para que le ayude a descubrir acciones delictivas.

Captura del regulador es la situación en que una agencia reguladora estatal (como la autoridad de competencia) que se supone actúa en el interés público, se vuelve dominada por los intereses específicos de los más poderosos dentro de la industria que tiene que controlar.

CARICOM – Comunidad Caribeña (y Mercado Común)

Carteles*– Arreglo(s) entre firmas competidoras, diseñado(s) para limitar o eliminar la competencia entre ellas, con el objetivo de aumentar los precios y ganancias de las empresas participantes y sin producir ningún beneficio compensatorio objetivo. En la práctica, suele hacerse a través de la fijación de precios, limitando la producción, compartiendo mercados, asignando clientes o territorios, ofertas acordadas o una combinación de éstas. Los carteles son perniciosos para los consumidores y la sociedad en general pues las empresas que participan cobran precios más altos (y ganan más) que en un mercado competitivo.

COMESA – Mercado Común para África Oriental y del Sur

Conducta/prácticas anticompetitivas – Cualquier actividad cuyo fin sea limitar la competencia o extraer renta. La actividad involucra un acuerdo anticompetitivo, un abuso de posición dominante, o una fusión.

Cortesía* – Principio aplicado en el campo de la cooperación internacional sobre política de competencia. Por cortesía negativa, todo país que sea parte de un acuerdo de cooperación garantiza tomar en cuenta los intereses relevantes de las otras partes del acuerdo al aplicar su propia ley de competencia. Por cortesía positiva, un país puede pedir a otras partes del acuerdo que tomen medidas adecuadas, según sus leyes de competencia, contra conductas anticompetitivas en sus territorios que afecten intereses importantes del país solicitante.

Costo de capital – El costo de financiar un proyecto o empresa que se expresa como costo de oportunidad para una alternativa equivalente de inversión. Típicamente esto requiere cálculos de riesgo del proyecto o emprendimiento: determinar qué componentes constituirán el capital (deuda, emisión de acciones, etc.) y evaluar los costos de oportunidad para aquellos componentes en el mercado.

Economías de escala – Ocurren cuando al aumentar la producción más bajo se vuelve el costo unitario promedio de producción en el corto plazo. Existen retornos a escala cuando una empresa baja su costo a corto plazo simplemente aumentando su producción. Ver escala mínima eficiente.

Escala mínima eficiente – El tamaño mínimo que puede tener una empresa para ser productivamente eficiente. En las economías pequeñas puede ser muy importante si el mercado es demasiado pequeño como para soportar más de una empresa de manera eficiente. Si un mercado es más pequeño que la escala mínima eficiente de una sola empresa, entonces esa empresa será menos eficiente que sus rivales y cobrará precios más altos a los consumidores.

Fusión** – La unión de dos o más empresas en una existente o para formar una nueva empresa. La fusión es un método por el cual las firmas pueden aumentar su tamaño y extender sus actividades económicas y mercados en aquellos existentes o nuevos. Hay muchos motivos para fusionarse: aumentar la eficiencia económica, adquirir poder de mercado, diversificarse, extenderse a diferentes mercados geográficos, buscar sinergias financieras o de I&D, etc. Las fusiones se clasifican en tres tipos: horizontales, verticales y conglomeradas. Las fusiones horizontales son entre firmas que producen y venden los mismos productos, es decir, entre firmas competidoras. Si son de gran tamaño, estas fusiones pueden reducir la competencia en un mercado y son revisadas a menudo por las autoridades de competencia. La integración vertical es entre empresas que operan en diferentes etapas del proceso de producción y suelen aumentar la eficiencia económica, si bien a veces pueden tener un efecto anticompetitivo. Las fusiones de conglomerado se dan entre firmas en negocios no relacionados.

IDRC – Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo

INDECOPI – Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Perú)

Integración/restricción vertical** – Relación, propiedad o control de diferentes etapas del proceso de producción, por ejemplo, refinería de petróleo, empresas de fabricación de cañerías, y exploradores de petróleo. Una restricción vertical es un acuerdo que establece condiciones bajo las cuales las empresas que tienen un proceso de producción pueden comprar, vender o revender ciertos bienes o servicios.

MERCOSUR – Mercado Común del Sur

Monopolio/monopsonio* – Situación de mercado con un proveedor único (monopolista) quien, dada la ausencia de competencia, ejerce una forma extrema de poder de mercado. Es equivalente a la existencia de una posición dominante. Bajo el monopolio, la producción suele ser más baja y los precios más altos que bajo condiciones de competencia. Se considera que el monopolista gana beneficios por encima de lo normal (es decir, ganancias que exceden la remuneración normal del capital). Una situación similar por el lado de la demanda del mercado, es decir, con un único comprador, se llama monopsonio.

OCDE – Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico

Oferta acordada* – Forma de coordinación entre empresas que interfiere con un proceso de licitación. Por ejemplo, las empresas pueden acordar sus ofertas por adelantado, decidiendo cuál va a ser la que oferte menos; algunas pueden acordar no ofertar u ofertar más alto para que una propuesta predeterminada gane.

OMC – Organización Mundial del Comercio

ONG – organización no gubernamental

Oligopolio* – Estructura de mercado con pocos vendedores que canalizan su interdependencia tomando decisiones estratégicas, por ejemplo, en precios, producción y calidad. En un oligopolio, cada firma es consciente que su conducta de mercado ciertamente afectará a otros vendedores y sus conductas de mercado. Por ello, cada firma tomará muy en cuenta las posibles reacciones de los otros actores. En los casos de competencia, el término se usa también en situaciones donde unos pocos, grandes vendedores dominan conjuntamente la estructura competitiva y un núcleo de pequeños vendedores se adapta a su conducta. Los grandes vendedores, entonces se llaman oligopolistas. En ciertos casos esta situación puede ser considerada de dominio colectivo (también llamado dominio conjunto u oligopolista).

PBI – producto bruto interno: el valor total de mercado para todos los bienes y servicios que se producen en un país en un determinado período de tiempo (por lo general un año calendario)

Per se (prohibiciones) simplemente dejan fuera de la ley a cierto tipo de acuerdos independientemente del daño que puedan haber causado.

Pérdida social – Es una pérdida de eficiencia causada por una economía que no está produciendo a su nivel más eficiente. Estas pérdidas pueden ser causadas por el costo de una conducta o acuerdos anticompetitivos, impuestos excesivos o niveles de subsidio.

Poder de mercado* – Fortaleza de una firma en un cierto mercado. En términos económicos básicos, es la capacidad de las empresas de fijar precios por encima de costos marginales y por ello ser rentables. En el análisis de competencia, el poder de mercado se determina con la ayuda de un análisis estructural del mercado, es decir el cálculo de las cuotas o participaciones de mercado, que exige examinar la disponibilidad de otros productores de los mismos bienes o sustitutos (sustituibilidad). La evaluación del poder de mercado debe incluir también una evaluación de las barreras a la entrada o crecimiento (barreras de entrada) y de la tasa de innovación. Más aún, puede involucrar criterios cualitativos, como recursos financieros, la integración vertical o gama de productos del emprendimiento en sí.

Productividad – El uso más común de este término es el valor de producción por hora de trabajador. Este es un ejemplo de productividad específica de un factor (mano de obra). Se diría que uno es más productivo si produce más productos por una hora dada de trabajo. Pero un trabajador puede resultar más productivo con una máquina nueva y más costosa; la productividad laboral puede aumentar con más inversión en capital (otro factor de producción). Por ello, en los estudios económicos sobre competencia, donde nos centramos en las mejoras del bienestar causadas por la competencia mediante la innovación, eficiencia, etc., usamos productividad de factor total: el valor de producción en lo que excede el valor de factores de insumo (tradicionalmente, tierra, mano de obra y capital).

Regla de la razón** – Evaluación de características procompetitivas de una práctica comercial restrictiva contra sus efectos anticompetitivos para decidir si se prohíbe o no la práctica. Algunas restricciones de mercado que a primera vista generan problemas de competencia, luego de un examen detallado pueden demostrar tener beneficios valiosos que aumentan la eficiencia. Lo opuesto al enfoque de regla de la razón es declarar ciertas prácticas comerciales ilegales per se, es decir, siempre ilegales. Por ejemplo, acuerdos de fijación de precios y acuerdos de mantenimiento del precio de reventa son ilegales per se en algunas jurisdicciones.

Renta – Una empresa (o grupo de empresas que actúa de forma anticompetitiva) puede obtener una renta cuando tiene poder de mercado restringiendo la producción, forzando a los consumidores a pagar más de lo que pagarían en un mercado competitivo. La renta genera un beneficio económico (ingreso menos costos de oportunidad económico). Los costos de oportunidad económico se diferencian de costos contables explícitos. Estos ajustes reflejan los costos de oportunidad del costo de capital.

Restricciones duras* – Restricciones de competencia por acuerdos o prácticas comerciales, que son percibidas por la mayoría de las jurisdicciones como muy serias y normalmente no producen efectos beneficiosos. Casi siempre violan la ley de competencia.

RTA – acuerdo comercial regional. En este libro, RTA abarca acuerdos bilaterales y multilaterales de libre comercio, así como uniones aduaneras, independientemente de la geografía.

UNCTAD – Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

Ventas atadas* – Venta de un producto condicionada a la compra de otro producto.

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Bibliografía

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