El control futuro
de los alimentos

Guía de las negociaciones y reglas
internacionales sobre la propiedad
intelectual, la biodiversidad
y la seguridad alimentaria

Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página

El control futuro
de los alimentos

Guía de las negociaciones y reglas
internacionales sobre la propiedad
intelectual, la biodiversidad
y la seguridad alimentaria

Editado por Geoff Tansey y Tasmin Rajotte

© The Quaker International Affairs Programme, 2008
All rights reserved
Originally published in the UK and USA as The Future Control of Food by Earthscan Ltd in 2008.
Published as an e-book by IDRC.

Esta versión ha sido publicada en España por Ediciones Mundi-Prensa, S.A. en 2009.
Depósito Legal: M. 20.201-2009
ISBN: 978-84-8476-350-5

No se permite la reproducción total o parcial de este libro ni el almacenamiento en un sistema informático, ni la transmisión de cualquier forma o cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia, registro u otros medios sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

IMPRESO EN ESPAÑA - PRINTED IN SPAIN

ARTES GRAFICAS CUESTA, S. A. Seseña, 13. 28024 Madrid

Este libro está dedicado a Sacha, Christine, Rachel
y a todos los niños de este mundo

Ojalá que hereden un mundo lleno de esperanza, paz y
alimentos y una diversidad de vida que sostenga y nutra a
a todos los pueblos de la Tierra

Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página

Índice

Lista de figuras, cuadros y recuadros

Figuras

Cuadros

Recuadros

Prefacio

Los derechos de la propiedad intelectual (PI) son una fuente oculta de riqueza con un valor de billones de dólares, e imponen costos ocultos del mismo orden. Las reglas de la propiedad intelectual van desde lo confuso a lo casi incomprensible, y parece a veces que los profesionales que gestionan estos derechos pertenecen a una sociedad secreta… El sistema de PI determina también cuándo y cómo una innovación se vuelve disponible para que otros la utilicen, definiendo los límites sobre lo que es accesible y lo que no lo es. Los derechos de la propiedad intelectual ayudan a determinar qué innovaciones están ampliamente disponibles y cuáles no lo están, separando a los ricos de los pobres en innovación… La protección cada vez mayor de la propiedad intelectual no es con toda seguridad una panacea para promover el progreso tecnológico y el bienestar en todos los países e industrias…la propiedad intelectual crea ganadores y perdedores y en algunas situaciones ayuda y en otras perjudica… la propiedad intelectual es un factor determinante para la sociedad…ya sea para mejor o para peor.

MICHAEL A. COLLIN, de Driving Innovation: Intellectual Property
Strategies for a Dynamic World (Cambridge University Press, 2008)

En el mundo actual, el acceso a los alimentos es de forma inaceptable muy desigual. Existe una gran superproducción y un excesivo consumo, pero no obstante millones de seres sufren escasez y hambre. Este libro examina algunas de las fuerzas y reglas que conforman el sistema alimentario y que tienen control sobre el mismo. En particular, se centra en las reglas sobre la propiedad intelectual –por ejemplo patentes, derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, marcas registradas y derechos de autor– y sus relaciones con otras reglas sobre la biodiversidad, un requisito esencial para la seguridad alimentaria. Revisa los objetivos de la propiedad intelectual (PI) en el control futuro de los alimentos y de la agricultura, porque las reglas sobre la PI son fundamentales en la lucha por la distribución de la riqueza y el poder en el siglo XXI.

Cuando, a partir del siglo XVI, los poderes coloniales reorganizaron el mundo para adecuarlo a sus intereses económicos, trazando fronteras estatales y asegurándose recursos para su uso, crearon el marco de los modelos comerciales y de los futuros conflictos que todavía resuenan en todo el planeta. Hoy en día han desaparecido las colonias y existen unos 200 estados nacionales, pero no obstante, a través de una serie de negociaciones completamente desequilibradas entre los estados, los países más poderosos pueden todavía determinar las reglas del mundo a favor de sus intereses. Actualmente, sus intereses incluyen temas intangibles como la PI y el uso de los recursos genéticos. Las nuevas reglas sobre estos recursos, acordadas desde principios de los años 90, influirán mucho en la determinación del control futuro de los alimentos. Sin embargo, estas remotas y con frecuencia complejas negociaciones son poco conocidas o influenciadas por los miles de millones de seres que se verán afectados por ellas. Este libro es una guía tanto de las negociaciones como de estas nuevas reglas globales. Está en juego el sustento de 2,5 mil millones de personas que todavía dependen de la agricultura y la seguridad alimentaria a largo plazo de todos nosotros. El régimen PI, un nuevo factor en muchos países, junto con un régimen comercial cambiante, y los nuevos acuerdos sobre la biodiversidad, ayudarán a determinar el tipo de desarrollo agrícola en el futuro. Puede incluir a la mayor parte de estos 2,5 mil millones de personas, o puede excluirlas. De cualquier forma, su medio de vida se verá afectado. Por otra parte, todos nosotros nos veremos afectados por la forma en que se redacten estas reglas, dado que también ayudarán a determinar el sistema alimentario, el tipo de productos que produce y las estructuras a través de las cuales se suministran estos productos. Es importante conocer el conjunto de reglas porque los cambios en una afectan a las otras, y los asuntos sobre la PI preocupan a muchos. He aquí algunas de las preguntas que surgen:

• ¿Facilitarán y apoyarán estas reglas a los objetivos importantes, pero todavía no conseguidos, de terminar con el hambre y aumentar la seguridad alimentaria propugnada en las cumbres de la alimentación desde los años 70?

• ¿Incrementarán la capacidad de aquellos que necesitan más y mejores alimentos para una vida sana para producirlos o conseguirlos?

• ¿Promoverán unas prácticas más justas y equitativas entre los comprometidos por asegurar que la producción llegue a todos los que la necesitan?

• ¿Crearán –en particular el régimen PI– incentivos, entre los productores de alimentos, para una agricultura, pesca y ganadería más ecológicamente sanas y cultural y so-cialmente más apropiadas?

Guía para el libro

La decisión de editar este libro fue, en parte, una respuesta a las preocupaciones que mostraron los asistentes a varias negociaciones multilaterales por la necesidad de esta guía, así como la observación de que los negociadores o grupos que trabajaban en un área con frecuencia no eran conscientes de lo que estaba pasando en otra parte, lo que afrontamos en el programa cuáquero de trabajo en esta área 1. Es también en parte una respuesta a que la seguridad alimentaria ha sido el tema más olvidado por muchos gobiernos y grupos de la sociedad civil, comparado con el impacto del nuevo régimen PI sobre el acceso a las medicinas e incluso el acceso al conocimiento. Como observó un reciente estudio: “Por desgracia para la agricultura, los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, el beneficio (por la participación de la ONG) no parece que sea visible e inmediato, de forma que… la presión para que haya resultados políticos no es tan grande como para la salud pública y el acceso a las medicinas” (Matthews, 2006).

Esta guía pretende informar a una audiencia más amplia que los negociadores, de forma que la sociedad civil, los investigadores y los intelectuales, así como los grupos importantes de campesinos y agricultores, pequeños comerciantes y funcionarios del gobierno, puedan tener una parte más activa e informada en el complejo proceso de las negociaciones que llevan a los acuerdos internacionales. De esta manera, un mayor número de interesados estará en una posición mejor para juzgar si las reglas necesitan enmiendas, y estará mejor informado para trabajar local, nacional e internacionalmente para garantizar unas reglas globales que promuevan un sistema alimentario justo y sostenible.

La Parte I comienza con una breve perspectiva general del sistema alimentario contemporáneo. El núcleo principal del libro es la Parte II, que presenta los antecedentes y una guía de las negociaciones y los elementos clave de los acuerdos. Los diferentes capítulo tienen como objetivo:

• ayudar a los lectores a ver cómo la PI se ha extendido hacia la agricultura y la alimentación a través de diversos acuerdos;

• facilitar una breve guía de los antecedentes y la historia que hay detrás de cada acuerdo;

• subrayar los temas clave en cada uno de estos acuerdos, así como las tendencias emergentes;

• notar las conexiones con otras negociaciones – multilaterales, regionales y bilaterales– y leyes nacionales; y

• discutir las diversas interconexiones y complejos tejidos entre las diferentes reglas y negociaciones.

La Parte III incluye la discusión sobre algunas de las diversas reacciones de la sociedad civil a estas reglas globales cambiantes y su impacto en la investigación y desarrollo en el Capítulo 8. El Capítulo 9 reflexiona sobre estas negociaciones internacionales y hace un cierto número de observaciones que pueden ayudar a los que pretendan sacar lecciones de lo que ha sucedido. El capítulo final saca brevemente algunas conclusiones sobre los procesos de negociación, los futuros alternativos y la naturaleza de la innovación necesaria para hacerles frente. Finalmente, al final del libro, presentamos un cuadro de posibles recursos e instituciones con las que se puede contactar para obtener más información.

Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página

Notas sobre los colaboradores

Heike Baumüller fue Directora del Programa de Medio Ambiente y Recursos Naturales en el Centro Internacional para el Comercio y el Desarrollo Sostenible (ICTSD) hasta finales de 2006. Entre otras áreas, coordinó las actividades del proyecto de ICTSD en biotecnología, pesca, comercio y medio ambiente, y los derechos de la propiedad intelectual relacionados con la biodiversidad desde 2000, fue Editora Ejecutiva de la publicación de ICTSD BRIDGES Trade BioRes, y ha escrito sobre una serie de temas relacionados con el comercio y el desarrollo sostenible. Tiene el título de Master en Estudios Medioambientales de la Macquarie University, Sydney, y actualmente trabaja por cuenta propia como asesora en Cambodia.

Susan H. Bragdon está graduada en biología, ecología y derecho. Trabaja en la conservación, uso y manejo de la diversidad biológica; creando compatibilidad entre el medio ambiente y la agricultura; y promoviendo la seguridad alimentaria. Fue abogada en la Secretaría del Comité Intergubernamental Negociador en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), prestando asesoramiento jurídico al grupo de trabajo que trataba los derechos de la propiedad intelectual, transferencia de tecnología, incluida la biotecnología, y acceso a los recursos genéticos. Posteriormente pasó a formar parte de la Secretaría del tratado como su Asesora Jurídica. Desde 1997 a 2004 ha sido una científica de alto rango que se ha ocupado de temas de política y derecho en el Instituto para la Biodiversidad (anteriormente el Instituto Internacional para los Recursos Fitogenéticos (IPGRI)). Actualmente trabaja como asesora para organizaciones intergubernamentales, gobiernos y fundaciones.

Peter Drahos es Catedrático en Derecho; es Director del Programa de la Red Reguladora de Instituciones en la Australian National University (ANU), Director del Centro para la Gestión de los Conocimientos y del Desarrollo en la ANU, así como Director de la Fundación para Mercados Efectivos y Gobierno. También es catedrático de Propiedad Intelectual en el Queen Mary College, Universidad de Londres. Tiene estudios en derecho, ciencias políticas y filosofía y está cualificado como abogado. Tiene numerosas publicaciones en asuntos de abogacía y ciencias sociales sobre una variedad de temas que incluyen contratos, filosofía jurídica, telecomunicaciones, propiedad intelectual, negociaciones comerciales y regulación internacional de empresas.

Graham Dutfield es Catedrático de Derecho Internacional en el Centro para Gestión Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Leeds. Anteriormente fue becario de investigación Herchel Smith en Queen Mary, Universidad de Londres, y Director para formación de capacidades sobre derechos de la propiedad intelectual. Ha servido como asesor o autor comisionado de informes a varios gobiernos, organizaciones internacionales, agencias de Naciones Unidas y organizaciones no gubernamentales, incluidos los gobiernos de Alemania, Brasil, Singapur y el Reino Unido, la Comisión Europea, la Organización Mundial de la Salud, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y la Fundación Rockefeller.

Kathryn Garforth es asesora e investigadora en cuestiones de abogacía y política, trabajando en las áreas de biodiversidad, biotecnología, derechos de la propiedad intelectual y salud. Ha asistido a numerosas reuniones del CDB en diferentes misiones, incluida la de representante de una ONG en la delegación canadiense y como parte de la Secretaría del CDB. Ha asesorado ampliamente a diversas organizaciones internacionales, instituciones nacionales y donantes. Obtuvo el título de Derecho y el master en Estudios Medioambientales en la Facultad de Derecho Osgoode Hall, Universidad de York.

John E. Haapala Jr. Es abogado de la propiedad intelectual con base en Eugene, Oregón. Es el primer Director del Proyecto cooperativo Agrario sobre Genoma, y el primer Director de Investigación de las Tierras Cultivables de Oregón. También es propietario y gestor de la Heron’s Nest Farm, y ha mejorado y producido semillas de hortalizas y flores para el mercado ecológico de semillas de EE.UU. desde 1988.

Michael Halewood es Director de Investigación Política y de la Unidad de Apoyo de la Biodiversidad Internacional. Dirige proyectos de investigación política con una amplia gama de socios, principalmente de los países en desarrollo; también coordina la representación de los Centros Internacionales de Investigación Agraria del CGIAR en las negociaciones sobre política de los recursos genéticos internacionales. Anteriormente fue coordinador del grupo Crisol II, un comité asesor que analiza las diversas opciones políticas sobre recursos genéticos.

Kent Nnadozie es abogado comprometido en temas ambientales y en asuntos jurídicos y políticos del desarrollo sostenible. Es Director del Southern Environmental and Agricultural Policy Research Institute (SEAPRI), una iniciativa del Centro Internacional para la Fisiología y Ecología de Insectos de Nairobi, Kenia. Ha sido miembro de la delegación Nigeriana en el CDB y miembro de la Comisión IUCN sobre Derecho Medioambiental, así como Presidente de su grupo Especialista sobre la Implementación del CDB. Es asesor jurídico especialista en la Secretaría del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación. También ha asesorado ampliamente a diversas instituciones nacionales, organizaciones y agencias internacionales y donantes, como son Biodiversidad Internacional (antiguamente (IPGRI), la Comisión de FAO sobre recursos Genéticos para la Agricultura y la Alimentación y la Secretaría de la CDB.

María Julia Oliva es asesora jurídica sobre asuntos relacionados con la propiedad intelectual y otros temas para UNCTAD Bio-Trade Initiative. También es una de las investigadoras principales en el Grupo de Investigación sobre Comercio y Medio Ambiente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra. Pertenece a la junta directiva de IP-Watch y es miembro de la Comisión IUCN sobre Derecho Medioambiental. Anteriormente trabajó durante varios años como Directora del Proyecto sobre Propiedad Intelectual y Desarrollo Sostenible en el Center for International Environmental Law (CIEL). Obtuvo el título LLM en derecho medioambiental en la Facultad Noroccidental de Derecho de Lewis y Clark College, EE.UU., y el título de Derecho en la Universidad de Mendoza de Argentina.

Tasmin Rajotte es la representante cuáquera del Quaker International Affairs Programme (QIAP) en Otawa, Canadá. Ha sido la principal promotora y realizadora del trabajo sobre derechos de la propiedad intelectual desde los comienzos de QIAP en 2001. Tiene el título de master en estudios medioambientales y ha trabajado en el campo de la agricultura sostenible, seguridad alimentaria y medio ambiente durante numerosos años.

Pedro Roffe es becario de la propiedad intelectual en el Centro Internacional para el Comercio y el Desarrollo Sostenible (ICTSD). Antiguo miembro del personal de UNCTAD en Ginebra, ha sido también asesor de la Corporación Andina de Fomento (CAF) y Comisión Económica para Latinoamérica y el Caribe. Su trabajo se ha centrado en temas de propiedad intelectual, inversión extranjera y transferencia de tecnología, y en las negociaciones económicas internacionales. Ha colaborado en varios informes de NU sobre estos temas y en publicaciones especializadas.

Geoff Tansey es escritor y asesor. Ayudó a fundar y publicar la revista Food Policy y ha trabajado en proyectos de desarrollo agrario en Turquía, Albania y Mongolia; es coautor del libro ganador de un premio The Food System: A Guide. Ha asesorado a varias organizaciones internacionales y fue asesor principal en los programas de propiedad intelectual y desarrollo de la Oficina Cuáquera de Naciones Unidas, y en el Programa Cuáquero de Asuntos Internacionales en Ottawa, desde sus inicios hasta 2007. También ha sido asesor del DFID durante la primera fase del UNCTAD-ICTSD ADPIC y del Proyecto sobre Formación de Capacidades para el desarrollo desde 2001 a 2003. En junio de 2005 ha recibido uno de los seis premios Joseph Rowntree “Visionarios para un mundo justo y pacífico”, que presta apoyo durante cinco años. También es miembro y directos del Consejo sobre Ética Alimentaria.

Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página

Reconocimientos

Estamos sumamente agradecidos a un gran número de personas que han colaborado de diferentes formas en la publicación de este libro. Ha sido un largo proceso en el que hemos tratado de encontrar reacciones durante el desarrollo del libro. Este proceso ha supuesto: muchas consultas individuales y discusiones con gente implicada en la alimentación, la agricultura y la biodiversidad y los asuntos de propiedad intelectual desde una gran variedad de contextos, incluido el personal de las diferentes organizaciones internacionales; diálogos en diferentes fases del libro; y un proceso de una amplia y atenta revisión. El primer diálogo tuvo lugar en el Centro de Economía Rural de la Universidad de Newcastle, Reino Unido. El segundo diálogo fue auspiciado por el Programa Cuáquero de Asuntos Internacionales (QIAP) en Ottawa. El diálogo final se realizó en Ginebra y fue auspiciado por la Oficina Cuáquera de Naciones Unidas (QUNO). También queremos dar las gracias a los participantes y agricultores que hemos conocido en la reunión internacional “De las semillas de supervivencia a las semillas de resistencia” en Etiopía, en noviembre de 2006.

Hemos recibido un fuerte apoyo de una amplia gama de críticos que mantuvieron discusiones muy concretas, interesantes y estimulantes en los diálogos. Aún a riesgo de olvidar a algunas personas, nos gustaría dar las gracias expresamente a todos aquellos que han tomado parte en los diálogos y han revisado algunos o todos los capítulos, como son Frederik Abbott, John Barton, Terry Boehm, Sara Boettinger, Eric Chaurette, Carlos Correa, Susan Crean, Soma Dey, Carol Dixon, Caroline Dommen, Andrew Donaldson, Te-wolde Berhan, Gebre Egziabher, Peter Einars-son, Harriet Friedmann, Félix Fitzroy, Michael Gollin, Jonathan Harwood, Corinna Hawkes, John Herity, Lionel Hubbard, Brewster Kneen, Ted Lawrance, Richard Lee, Carlo Leifert, Lucie Lemieux, Sarah Lieber-man, Niels Louwaars, Philip Lowe, Andrew MacMillan, Tom ManMillan, Ron Marchant, Duncan Matthews, Christopher May, Tracey McCowen, Eric, Millstone, Gerald Moore, Patrick Mulvany, Davinia Ovett, Barbara Pan-vel, Ditdit Pelegrina, Jeremy Phillipson, Ve-ena Ravichandran, Dwijen Rangnekar, Chris Ray, Jack Reardon, Tim Roberts, Wayne Roberts, Chris Rodgers, Eric Ruto, Josh Sarnoff, Nicola Searle, Dalindyabo Shabalala, Devin-der Sharma, Lucy Sharratt, Carin Smaller, Jim Sumberg, Steve Suppan, Awegechew Tes-home, Carl-Gustav Thornström, Gary Toen-niessen, Ruchi Tripathi, Rob Tripp, David Vivas-Eugui, Joachim Von Braun, Kathryn Wilkinson, Hironori Yagi, Neil Ward, el personal de Secretaría de varias organizaciones interguernamentales y los negociadores de OMC y OMPI con base en Ginebra.

Por supuesto que estamos profundamente agradecido con los colaboradores por compartir sus conocimientos y puntos de vista (y que han permanecido con nosotros durante el largo proceso). También damos las gracias a Sandra Wiens, asistente de QIAP, que nos ayudó coordinando la logística para los diálogos; desarrollando la base de datos para el proceso de revisión detenida; elaborando la lista de los recursos y referencias de las organizaciones y preparando y editando el manuscrito original. También damos las gracias al personal de Earthscan por su apoyo y ayuda, en particular a Rob West, Alison Kuznets, Hamish Ironside y Gudrun Freese.

Este libro no podría haberse realizado sin el apoyo de los cuáqueros canadienses a través del Programa Cuáquero de Asuntos Internacionales y la financiación del Centro Internacional de Investigación para el Desarrollo en Canadá, así como la ayuda prestada por sus funcionarios, en particular Jean Woo, Brian Davy, Bill Carman y Rob Robertson. Desearíamos también dar las gracias a la Fundación de Caridad Joseph Rowntree que, a través de sus programas Visionarios, prestó su apoyo durante algún tiempo a uno de los editores, y al Ministerio Holandés de Asuntos Exteriores que, por medio de la Oficina Cuáquera de Naciones Unidas (QUNO), dio apoyo adicional a QIAP. Estamos particularmente agradecidos por la ayuda de Martin Watson y David Zafar Ahmed en QUNO.

Finalmente, pero sin que sea lo menos importante, nos hemos sentimos alentados durante todo el proceso por la ayuda, fe e inquebrantable afecto de nuestros comités, cuáqueros, colegas y familias, en particular Norman de Bellefeuille y Kathleen Tansey, pues durante la elaboración de este libro hemos pasado tiempos difíciles y noches interminables, pero hemos tenido la alegría de un bebé recién nacido. A todos nuestro más sincero agradecimiento.

Siglas y abreviaturas

Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página

Parte I
Un sistema alimentario cambiante

Los alimentos nos importan a todos. Sin embargo, las repetidas promesas de crear un mundo bien alimentado, en el que desaparezca el hambre, todavía son palabras, no una realidad. Lo que ha cambiado desde los años 90 es la creación de nuevas reglas globales elaboradas en diferentes foros de negociación por grupos y ministerios con diferentes intereses. Estos están dando nueva forma al marco en el que se mueve la gente que trabaja en el sistema alimentario. Es un sistema en el que los diferentes agentes combaten por el poder y control del área donde trabajan, intentando minimizar o reducir los riesgos que enfrentan y maximizar u optimizar los beneficios que obtienen.

La Parte I de este libro proporciona una breve guía del sistema alimentario contemporáneo, de la serie de agentes e interesados en él, de las herramientas que buscan para utilizarlas en el control y del cada vez más importante papel de leyes, reglas y reglamentos, no sólo a nivel nacional sino internacional. A continuación, el libro esboza los principios básicos de la “propiedad intelectual” y después examina brevemente la creciente importancia de las reglas sobre patentes y otras formas de propiedad intelectual en la determinación de futuros sistema alimentarios y ciertos temas relacionados con estos.

Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página

1
Agricultura, alimentación y reglas globales

Geoff Tansey

Este capítulo presenta una breve perspectiva del sistema alimentario dominante actualmente, en el que cuatro palabras clave –poder, control, riesgos y beneficios– se consideran vitales para los principales agentes del sistema. Discute la dinámica del sistema y después hace una breve descripción de la ficción legal que es la propiedad intelectual –patentes, derechos de autor, protección de variedades vegetales, marcas registradas, etc.– mientras continúan creciendo los problemas asociados con ella, como las reglas globales. Finalmente, el capítulo estudia el creciente papel de la propiedad intelectual en la alimentación y la agricultura y los problemas que rodean esta tendencia.

Introducción

Han surgido serias dudas sobre la viabilidad a largo plazo del modelo de agricultura industrial que se está extendiendo desde el mundo industrializado a los restantes países. Sin embargo, la viabilidad a largo plazo de la agricultura es fundamental para garantizar alimentos a toda la gente de este planeta (Recuadro 1.1), Muchas personas exigen ahora enfoques ecológicamente más sostenibles para la agricultura, basados en la biodiversidad y la ecología. Otros, sin embargo, seguros de la capacidad inventiva de la humanidad o en respuesta a sus intereses industriales, consideran que el camino que hay que seguir para avanzar es una mayor intensificación de los enfoques industriales en la agricultura. Así, la dirección que ha de seguir la agricultura en el futuro es fuertemente contestada (Lang y Heasman, 2004).

Lo que está claro es que existen graves fallas en un sistema alimentario que globalmente deja que 850 millones de personas estén desnutridas y más de mil millones con demasiado peso (300 millones de los cuales son obesos). Unos 2 mil millones de personas sufren también escasez de vitaminas y micronutrientes. La desnutrición en mujeres embarazadas y bebés puede tener efectos irreversibles, mientras que las vidas de las personas obesas están amenazadas por enfermedades no transmisibles relacionadas con la dieta, como la diabetes y los ataques cardíacos.

Durante décadas, los gobiernos han hecho grandes esfuerzos para terminar con el hambre y ocuparse de la desnutrición, especialmente en la Cumbre Mundial de la Alimentación celebrada en la sede de la FAO en Roma en 1996 (Recuadro 1.2). También han reconocido, al menos desde la primera conferencia global sobre el medio ambiente en Estocolmo en 1972, que el impacto ambiental y las consecuencias de la actividad humana en

el planeta son fundamentales para nuestra supervivencia. Sin embargo, se ha tardado casi 20 años en reconocer internacionalmente el papel central de la biodiversidad, como base para unos ecosistemas sanos (ver Capítulo 5).

En los años 80 y 90 se discutió la biodiversidad agraria, que ha sido desarrollada a través de la actividad creativa de los agricultores durante miles de años y es una necesidad para la seguridad alimentaria. La preocupación por la erosión genética y la continua pérdida de muchas variedades de plantas, importantes para la supervivencia humana, dio lugar a una conferencia extraordinaria de la FAO en 1996 y a un Plan Global de Acción para combatir la pérdida de la biodiversidad genética en las plantas. Desgraciadamente, están empezando ahora a ser motivos de preocupación pérdidas similares de la diversidad genética animal, pero dista mucho de ser suficiente la acción en ambos sectores.

Otro reciente cambio ha sido la rápida extensión de un sistema legal (patentes) desarrollado para promover la innovación de objetos

inanimados al área de los organismos vivos. Esto fue fomentado por EE.UU. en los años 80. Está relacionado con la aplicación comercial de una revolución importante en nuestra comprensión de la biología que permite nuevas técnicas, como la ingeniería genética y su aplicación a la medicina y a la agricultura en particular. Para algunos, la idea misma de extender las patentes al mundo de los seres vivos es intrínsecamente mala. Para otros, los problemas sólo aparecen si hay consecuencias adversas. El intento de extender las patentes no sólo se debe a los intereses comerciales en la biología, sino también a los desarrollos en la ciencia de la información y la capacidad para codificar digitalmente y manipular todo tipo de información.

En un mundo con problemas, empresas y mercados globales, las respuestas y reglas nacionales ya no son suficientes para tratar de resolver las cuestiones ambientales, económicas y alimentarias. Nuevos procesos globales de negociación han conducido a una serie de nuevos tratados sobre comercio, biodiversidad y recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, que se han visto influenciados por los intereses de algunos países en patentes y otras formas de propiedad intelectual (PI).

Nuevas instituciones, nuevos retos

En el siglo XXI, nuevas instituciones que producen reglas globales están reestructurando el marco en el que la gente vinculada a la alimentación trabaja –desde los pequeños agricultores y familias agrarias hasta las empresas globales. Sin embargo, debido al peso político que tienen en los países desarrollados, dichos países tienen un impacto desproporcionado en la determinación de las reglas globales cada vez más cambiantes, dentro de las cuales tienen que operar los diferentes agentes del sistema alimentario.

De estos cambios surgen algunas preguntas clave. ¿Cuál será el impacto a largo plazo de estas reglas globales? ¿A qué intereses servirán? ¿Ayudarán a hacer que el sistema alimentario sea más funcional, reduciendo todas las formas de mala nutrición, desde la desnutrición hasta la nutrición exagerada, de una forma ecológicamente sostenible? Pero para contestar a estas preguntas, necesitamos conocer cuáles son las reglas, cómo han surgido y qué puede hacerse con ellas en el futuro. Este libro proporciona una guía de algunas de las reglas globales que:

• rigen el comercio, en particular las que relacionan las reglas comerciales con las reglas sobre patentes, derechos de autor, marcas registradas y otras forma de PI. Éstas favorecen a algunos en detrimento o exclusión de otros, en teoría para el beneficio social y económico de todos (Capítulos 2, 3 y 4);

• pretenden conservar y fomentar el uso de la enorme biodiversidad del planeta y garantizar la participación en los beneficios de su uso (Capítulo 5); y

• contienen disposiciones especiales para la biodiversidad en el reino vegetal (aunque todavía no en el animal), tratando sus exclusivas características como una forma de mantener globalmente la futura seguridad alimentaria.

Diferentes intereses han estado propulsando las diversas negociaciones sobre estas reglas, que también han conducido a la creación de nuevas instituciones globales. Quizá la más importante de ellas ha sido la creación, en 1995, de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que surgió de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales iniciadas en 1986, bajo el Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT). La diferencia fundamental entre la OMC y las organizaciones existentes de Naciones Unidas –agencias especializadas como la Organización Mundial de la Salud y la FAO, o la que se ocupa del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), que administrativamente forma parte del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) –es que la OMC tiene un mecanismo vinculante de resolución de disputas respaldado con sanciones. Esto significa que los países que no pueden cumplir sus reglas se enfrentan a consecuencias reales, lo cual no es el caso en la mayoría de las otras agencias internacionales, excepto el Consejo de Seguridad de NU.

Cuando la OMC fue creada, situó por primera vez a la agricultura completamente bajo el régimen comercial, introduciendo reglas sobre sanidad vegetal y animal (niveles sanitarios y fitosanitarios) y la PI. Sin embargo, las reglas PI fueron introducidas en la OMC en contra de los deseos de los países en desarrollo, y con relativamente escasa participación de la mayor parte de los interesados en los países desarrollados. De hecho, estas reglas fueron promovidas e inicialmente redactadas por un pequeño grupo de agentes transnacionales de cuatro importantes industrias – cinematográfica, musical, informática y farmacéutica y biotecnológica (Drahos, 1995; Drahos y Braithwaite, 2002; Matthews, 2002; Sell, 2003). Este grupo vio que en los mercados globales necesitaban normas globales sobre la PI si su modelo empresarial quería sobrevivir, e intentaron conseguir los beneficios procedentes de la explotación de nuevas oportunidades tecnológicas. Una consecuencia importante de la inclusión de las reglas PI en la OMC es que la PI era introducida en la agricultura por primera vez en muchos países, dado que las reglas OMC requieren el patentado de microorganismos y la protección de las variedades vegetales a través del Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC).

Un problema que se presenta aquí es que estas negociaciones a nivel global que tienen lugar en diferentes organismos internacionales, fueron llevadas a cabo por diferentes departamentos ministeriales –como medio ambiente, agricultura, comercio y oficinas de patentes– y son difíciles de entender o de influir para muchos interesados. Es difícil que los países con bajos o pequeños ingresos participen en ellas eficientemente, debido a la necesidad de conocimientos específicos y de los altos costos. Esta complejidad hace a veces difícil conseguir políticas coherentes en las diferentes áreas (Petit et al., 2001). Así, aunque se requieren cada vez más instituciones, tratados, acuerdos y regímenes, pues los sistemas comerciales agrarios y ambientales son cada vez más globales, los problemas surgen cuando el ámbito de las reglas y los regímenes coinciden (exigiendo interpretaciones legales y negociaciones). Por otra parte, cuando las competencias de diversos regímenes son similares, pero las disposiciones de uno son consideradas más beneficiosas, los países comparan y sopesan a cuál régimen adherirse en función de las posibles ventajas para los intereses nacionales.

Antes de discutir en profundidad la PI, necesitamos primero examinar el cambiante sistema alimentario.

Política alimentaria y un sistema alimentario cambiante

Nos enfrentamos a enormes retos para garantizar una dieta sostenible, segura, suficiente y nutritiva (en otras palabras, sana), equitativa y culturalmente adecuada para todos, lo cual debe ser el objetivo de la política alimentaria y de un sistema alimentario funcional (Tan-sey y Worsley, 1995), Sin embargo, pocos gobiernos han intentado conscientemente vincular los diferentes elementos de la política nacional a la problemática de la alimentación y elaborar así políticas alimentarias coherentes. Una razón de ello es su complejidad. La política alimentaria trata de todo lo que influye sobre el conjunto de relaciones y actividades que interactúan determinando qué y cuántos alimentos se producen, a través de qué métodos y para quiénes se producen y distribuyen, y por quiénes son consumidos. Se ocupa de la economía alimentaria, que es un subconjunto de una economía más amplia (OCDE, 1981).

Los hombres somos muy adaptables y podemos tener mucha variedad de dietas, como muestra la variedad de cocinas campesinas, desarrolladas a partir de lo que se dispone localmente. Por otra parte, estas dietas han cambiado, absorbiendo nuevas plantas y animales y suministrando nuevos productos a medida de que los hombres se han extendido por el planeta, de que han surgido y desaparecido imperios, y de que el rico ha buscado platos más sofisticados y el pobre ha pretendido tener lo que el rico tenía. Dondequiera que nos encontremos hoy, los alimentos que comemos podrían haber sido diferentes, y probablemente lo hayan sido en el pasado. Lo que comemos tiene una historia, y la historia no es simplemente una historia de alimentos, sino una historia de cultura y sociedad.

Los alimentos son una necesidad básica para vivir. Comemos alimentos, no nutrientes, y diferentes alimentos cumplen una amplia variedad de roles en nuestras vidas, no simplemente en términos de sustento, sino en términos fisiológicos, sociales y culturales. Empleamos los alimentos como recompensa, por placer, para expresar la posición económica y las preferencias culturales y religiosas, etc. A pesar de que es suficiente la disponibilidad de alimentos en el mundo, no obstante continúa habiendo enormes diferencias en la cantidad y calidad de los alimentos que la gente come, como ya hemos visto.

Los alimentos proceden de nuestro medio ambiente –la gente tiene que cultivarlos o recogerlos, pescarlos o cazarlos. El suministro continuado de alimentos depende de conservar un medio ambiente sano y de tener disponible una gran diversidad de plantas y animales que nos permita continuar seleccionando variedades que puedan hacer frente a enfermedades, cambios climáticos y otras dificultades a los que se enfrentan los agricultores, ganaderos y pescadores. Por ello, la biodiversidad es crucial. Y ello significa que el bienestar ecológico es un requisito fundamental para nuestros futuros suministros de alimentos, y que el nuevo desarrollo tecnológico necesita tenerlo en cuenta (Grupo ETC, 2004).

Actores e intereses

Existen muchos grupos diferentes de actores implicados en llevar los alimentos que comemos a nuestras bocas (Tansey y Worsley, 1995), a menos que vivamos una vida que se autosuministra. La mayor parte de los actores que se encuentran en los países industrializados –suministradores de insumos agrarios, agricultores, procesadores y fabricantes de alimentos, distribuidores, obreros y servidores de alimento– puede que se hallen en la misma familia en comunidades de pequeños agricultores. Incluso entonces, existe probablemente la necesidad de tener otros suministradores de combustibles o fertilizantes, comerciantes a los que vender los excedentes y minoristas o mayoristas a los que comprar. Para la mayoría de los habitantes de pueblos y ciudades y gente de los países ricos, o personas ricas que viven en países pobres, lo que se puede obtener para comer depende ampliamente de otros. Los diversos actores del sistema alimentario están implicados en una lucha sobre quién tendrá poder y control sobre la producción y suministros de alimentos, y cómo se distribuirán los beneficios y los riesgos que surjan de las diferentes actividades. Cada vez ocurre más que el dinero procedente de los alimentos no va a los agricultores, sino a los que los suministran y a los intermediarios entre ellos y nuestras bocas.

Afortunadamente, no necesitamos mucha comida para vivir sanamente. Una dieta sana pude obtenerse de una mezcla relativamente simple de una fuente básica de carbohidratos, complementada con algunas fuentes de proteínas, frutas y hortalizas –en las que las grandes cocinas del mundo suelen basarse-, aunque algunas comunidades, por ejemplo los esquimales, tienen incluso dietas más especializadas vinculadas a ambientes especiales. Nuestra limitada necesidad de alimentos, sin embargo, plantea un problema a las empresas que trabajan en la alimentación, especialmente si son empresas públicamente cotizadas. Esta limitada demanda ejerce más presión en las empresas alimentarias que en muchas otras. Pensemos, por ejemplo, en un par de zapatos, una radio, un CD, un televisor o un coche. Se puede incrementar su consumo muchas veces –se pueden tener 10 pares de zapatos, 50 CD, tres radios, dos televisores y dos coches– sin ningún perjuicio físico derivado de ello. Pero no se puede aumentar el consumo de alimentos básicos dos, tres o cuatro veces sin serios daños –como estamos viendo con la epidemia de obesidad que se extiende por el mundo.

La presión sobre las empresas aumenta la competencia entre ellas, el deseo de encontrar nuevas tecnologías que les proporcione una ventaja sobre otras, buscar medios para incrementar la productividad del dinero, tierra o personas utilizadas en el negocio, y diversificar lo que comenzaron a hacer introduciéndose en otras actividades, productos –especialmente productos de alto valor– o mercados.

Tendencias y herramientas

Tres tendencias fundamentales han influido en la forma como se ha desarrollado el sistema alimentario – de hecho el sistema económico en general. En primer lugar, una creciente concentración de poder en algunos de los sectores – desde los suministradores de insumos agrarios como el agroquímico, las empresas de energía y equipamiento, hasta los comerciantes minoristas y servidores de alimentos – significa que cada vez menos empresas controlan más y más el mercado. El Recuadro 1.3 ilustra esta tendencia para la industria de insumos agrícolas, un área donde cambiar las reglas PI es importante para alimentar las tendencias. El poder del mercado, cada vez más concentrado, posibilita la capacidad de estos grandes agentes para influir en los precios, reducir la competencia y establecer niveles dentro del sector (Murphy, 2006; Vorley, 2003). Una reciente evolución ha sido que:

La industria fitogenética está ahora muy concentrada en media docena de empresas importantes que mantienen un número considerable de patentes clave sobre el germoplasma. También están cubiertas por PI las correspondientes tecnologías instrumentales… El control ejercido por estas empresas sobre las patentes y las redes de distribución de semillas ha aumentado considerablemente las barreras que impiden que nuevas firmas entren en el campo de desarrollo del germoplasma (Falcon y Fowler, 2002, pp 204-205).

En segundo lugar, existe un cierto desplazamiento de los mercados locales a los mercados nacionales, regionales y globales, con algunos grandes actores que ven cada vez más el mundo como un mercado global y se organizan para ser activos en él. Y la tercera tendencia es buscar herramientas cada vez mejores, más seguras y efectivas que ayuden a controlar los riesgos a los que se enfrentan los diferentes actores y garantizar los beneficios deseados. Las diversas herramientas empleadas para el control son ciencia y tecnología, informática, gestión y leyes, reglas y reglamentos.

Ciencia y tecnología

Aunque con frecuencia se habla conjuntamente de la ciencia y de la tecnología, no son la misma cosa. No es necesario tener una correcta comprensión científica de algo para desarrollar una tecnología que funcione. Ensayo y error, tratamiento de las cosas como cajas negras, donde hacer X produce Y, sin comprender exactamente por qué, es suficiente para desarrollar muchas formas de tecnología. A veces, sin embargo, es necesaria una revolución en el conocimiento

científico para concebir nuevas tecnologías. Éste fue el cambio que Einstein trajo a la física cuando demostró que la materia y la energía eran intercambiables, lo cual abrió las posibilidades de la energía nuclear. Otra revolución parecida ha tenido lugar en biología, con la comprensión de que los organismos vivos crecen y se desarrollan a través de expresiones de genes, codificados en ADN, que están construidos a partir de cuatro bloques. Esta comprensión hace que sea posible concebir ciertos modos de reestructurar los organismos vivos y da origen a la ingeniería genética y a otros aspectos de la moderna biotecnología, tales como clonación, genómica y selección asistida por marcadores. Ahora es posible sintetizar nuevas formas de vida (biología sintética), aunque la conveniencia de hacerlo y los efectos a largo plazo son acaloradamente debatidos. Estas posibilidades están en la mente de diferentes actores que pretenden reestructurar muchos organismos vivos de valor comercial para la agricultura. Las preguntas que surgen con estas posibilidades son si ellos deben hacerlo; quién asume los riesgos y obtiene beneficios si lo hacen; y los posibles efectos e implicaciones a largo plazo.

Información, gestión y leyes

La información es otra herramienta que los diferentes actores utilizan para influir en los hábitos alimentarios. Algunos tipos de información pueden ser diseñados para informar o educar, mientras que otras formas se emplean en el mercado o publicidad, promoviendo relaciones públicas o ejerciendo presión para políticas específicas. La expansión de los medios globales de comunicación, difundiendo similares imágenes en todo el mundo, ayuda a fomentar la globalización de los productos y refuerza las imágenes de marca, normalmente protegidas por marcas registradas o derechos de autor.

Comprender e influir en el comportamiento del consumidor se ha convertido en el principal interés de las empresas minoristas. Hoy en día, la ciencia cognoscitiva está aumentando la comprensión de las motivaciones y comportamientos humanos, y la comprensión de esto puede ayudar a los grandes actores a emplear medios cada vez más sutiles para influir en las actitudes de la gente y en sus hábitos de la compra. La tecnología de la información y los métodos de procesamiento de datos –que influyen en la capacidad para realizar procedimientos científicos básicos, como la secuenciación de genes, y para gestionar empresas, suministrar logística en cadena y hacer un perfil de los consumidores –son empleados también ampliamente por muchos de los grandes actores.

Otras herramientas de gestión, como la logística, también pueden ser usadas por las empresas para determinar el sistema de suministros más ventajoso. Por ejemplo, el mayor minorista alimentario del Reino Unido y un actor cada vez más global, Tesco, invirtió grandes cantidades en suministrar logística en cadena en los años 80. En los países industrializados, la organización del trabajo ha cambiado de una producción a pequeña escala, basada en la artesanía, a una fase de producción en masa a gran escala, que ahora con frecuencia emplea técnicas rápidas de elaboración y de almacenamiento. En los Estados Unidos, estos métodos empresariales son patentables.

Las actividades de información y gestión suelen ser del dominio exclusivo de empresas y gobiernos, y se centran en los niños, otras empresas o consumidores –la gente que influye o toma decisiones sobre qué comprar en las economías de mercado. Sin embargo, a diferencia de los principales actores del sistema –los suministradores de insumos y procesados, empresas minoristas y de servicios que están capacitados para utilizar las herramientas de la información y gestión-, los consumidores son individuos no organizados. No obstante, los consumidores pueden tener un efecto significativo sobre la formulación de políticas cuando actúan en masa, por ejemplo al dejar de comprar carne por el miedo a la enfermedad de las vacas locas (encefalopatía espongiforme bovina – EEB), o a través de grupos de consumidores. Por otra parte, las empresas pueden simplemente abrir un nuevo nicho en el mercado para servir a un grupo específico de gustos o intereses de consumidores.

El marketing, las relaciones públicas y la publicidad influyen conjuntamente en el comportamiento de la gente. Mucho esfuerzo y recursos se emplean en estas herramientas, que son más fácilmente utilizadas por los grandes actores para promocionar su particular producto, enfoque o imagen.

Sin embargo, cuando los consumidores actúan como ciudadanos, pueden llegar a impactar el contexto en el que todos los demás actores operan, influyendo en la elección del gobierno y las leyes, reglas y reglamentos que los gobiernos aprueban para equilibrar la diversidad de intereses de la sociedad. Cuando se desarrollan y se aplican las leyes a nivel nacional, existe una mayor oportunidad de que una amplia gama de gente afectada por los cambios pueda expresar su opinión sobre la determinación de estos cambios. Esto se hace más difícil cuando el proceso que elabora normas se hace más global, y son organizaciones intergubernamentales internacionales las que establecen las reglas. Para conseguir unos resultados justos y equilibrados, tanto nacional como internacionalmente, es importante que el proceso elaborador de las reglas no se vea atrapado por los intereses creados.

Un conjunto de reglas que ha pasado de ser aprobado nacionalmente, por el interés económico nacional, a ser promovido globalmente como niveles mínimos a los que todo el mundo tiene que adherirse, es el se refiere a la PI, y a este tema nos referimos a continuación con más detalles.

Una ficción legal – la Propiedad Intelectual

Orígenes de la PI

Pero, ¿de dónde viene la PI? Como P. Drahos señala, “la Propiedad Intelectual” es un término genérico del siglo XX empleado para referirse a un grupo de regímenes legales (como patentes, marcas registradas y derechos de autor) que comenzaron su existencia independientemente unos de otros y en diferentes tiempos y lugares (Drahos, 1996, p 14). Estas diferentes estructuras proporcionan a los creadores e inventores una protección legal contra el que copie o use su obra o invento sin permiso. Algunos protegen el conocimiento intelectual que existe tras las innovaciones tecnológicas (patentes) y otros protegen las obras creativas como libros, películas y música (derechos de autor). La PI también incluye las marcas registradas, como las relacionadas con mercancías de marca, indicaciones geográficas como el queso Stilton y el champagne, y secretos comerciales como la fórmula de la Coca-Cola o las líneas parentales de las plantas híbridas. Estas diferentes formas de PI son una clase inventada de propiedad intangible – pero que vale para algunos tanto como el petróleo, el oro o la tierra. Las sociedades elaboran las reglas que las rigen a través de procesos políticos que dependen, en sus resultados, de los ejercicios de poder (May, 2000). No son un fenómeno natural como la gravedad que espera ser descubierta. En la actual economía de mercado, que se basa en los conocimientos, el control de los denominados “derechos de la propiedad intelectual” (DPI) ayuda a controlar los mercados e influye en la distribución de la riqueza y el poder (Recuadro 1.4).

El mismo concepto ordinario de la propiedad no es un fenómeno natural, sino un concepto elaborado socialmente. Para algunos pueblos indígenas o grupos religiosos, por ejemplo, la idea de propiedad sobre la tierra o el agua, fundamental en la mayoría de las

ideas actuales de propiedad tangible, es literalmente una “tontería” y no figura en su forma de contemplar el mundo. La idea de crear una forma intangible de la propiedad, que se desarrolló en los últimos siglos en Europa, es “enteramente una elaboración legal” (May, 2002). En otras palabras, los seres humanos, al menos los que tienen poder en la sociedad, la inventan y después intentan justificarla (Recuadro 1.5). Para ser socialmente aceptable en la sociedad europea, por ejemplo, la noción de PI requería también una sociedad suficientemente secularizada para aceptar que el genio creativo era un carácter personal, no un regalo divino, que los productos intelectuales tenían que tener un valor comercial por su propio derecho y que los derechos privados tenían que ser distinguibles de los soberanos (Lesser, 1997).

Históricamente, las reglas de la PI han sido resultado de decisiones nacionales basadas en intereses económicos nacionales. Los países con interés nacional en tener fuertes reglas de patentes debido a haber producido mucha tecnología, por ejemplo, crearon tales reglas, y los que no tenían esta capacidad no lo hicieron. Los países se copiaron las tecnologías unos a otros, ofrecieron derechos de patentes en forma selectiva (reconociendo, por ejemplo, a inventores nacionales sobre los extranjeros), o simplemente no permitieron patentes sobre ciertos productos, tales como las medicinas (Capítulo 3). Los tratados internacionales sobre patentes y derechos de autor se originaron en Europa y los Estados Unidos, y los países se adherían a ellos si les convenía. Algunos no adoptaron completamente las reglas internacionales existentes. Por ejemplo, hasta mediados de los años 80, los Estados Unidos protegieron la industria nacional de impresión negando derechos de autor a autores extranjeros, a menos que sus libros se imprimieran en los Estados Unidos.

Incluso hoy, las patentes tienen que solicitarse en cada país, aunque existen mecanismos que capacitan a las empresas a solicitarlas en

muchos países al mismo tiempo, a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI, ver Capítulo 4). OMPI es una institución internacional en la que tienen lugar muchas discusiones internacionales sobre PI, pero ya no es la única, después de la introducción del Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) como parte del paquete de Acuerdos OMC (Capítulo 2). En la OMPI, los países son libres de adherirse a cada uno de los diversos acuerdos individualmente. Esto planteó un problema a aquellos países e industrias que querían defender sus intereses económicos con un régimen de PI global y les condujo a introducir niveles mínimos para la protección de PI a través de la OMC.

Preocupaciones sobre la PI

El fortalecimiento y la extensión del régimen de PI han causado una serie de preocupaciones sobre el impacto del nuevo régimen de PI en los países con ingresos bajos o medianos, especialmente los efectos en la salud, en particular en función del acceso a las medicinas, tales como las vacunas contra el SIDA en África o las técnicas básicas de diagnóstico para detectar el cáncer de pecho. Similares preocupaciones sobre los efectos de la PI en el acceso a las semillas y a los conocimientos necesarios para la investigación y desarrollo están siendo planteadas por una serie de profesores de Universidad, políticos y ONG como GRAIN y el Grupo ETC. Estas preocupaciones incluyen el impacto de la PI en quien hace la investigación y desarrollo, cómo y si los pequeños agricultores pueden continuar cultivando, especialmente en países con ingresos bajos y medianos, y la concentración de poder cada vez mayor en los diversos sectores del sistema alimentario (Capítulo 8). Otros temas de preocupación son la forma en la que se acordaron estas reglas y se extendieron globalmente, y las continuas presiones para que los países en desarrollo adopten niveles cada vez más altos de protección de la PI (Capítulo 7). Un asunto importante es si el nuevo régimen PI tiene el justo equilibrio de intereses entre los que reciben los privilegios que la PI ofrece y los afectados negativamente por ella. Otro tema es la necesidad de que las reglas PI estén en un régimen de regulación más amplio que pueda poner freno a la tendencia al monopolio y abuso (tales como los cárteles) que la PI puede originar.

El gobierno del Reino Unido reconoció las complejidades y preocupaciones sobre la PI en su Libro Blanco sobre Desarrollo Internacional en 2000, y creó una Comisión sobre los Derechos de la Propiedad Intelectual (Comisión DPI) para considerar “cómo deben desarrollarse las reglas de la propiedad intelectual en el futuro para tener más en cuenta los intereses de los países en desarrollo y de los pueblos pobres”. En septiembre de 2002, la Comisión le dio su informe al Secretario de Estado para el Desarrollo Internacional en el Departamento para el Desarrollo Internacional (DFID) observando que:

Los países en desarrollo … negocian desde una posición de relativa debilidad… El impacto inmediato de la protección de la propiedad intelectual es beneficiar financieramente a los que tienen conocimientos y poder, y aumentar el costo de acceso a los que no lo tienen (Comisión DPI, 2002, p. 47).

También dio cuenta de que:

Los países en desarrollo no deben generalmente proporcionar protección a las patentes de plantas y animales…debido a las restricciones que las patentes pueden plantear en el uso de semillas por agricultores e investigadores… La extensión de la protección de la propiedad intelectual corre el riesgo de restringir los derechos de los agricultores a volver a utilizar, intercambiar y vender semillas, las mismas prácticas que constituyen la base de su papel tradicional en la conservación y desarrollo (Comisión DPI, 2002, pp 66-68).

El mayor debate sobre la PI

¿Tener…

Los defensores de un fuerte régimen de PI sostienen que éste proporciona el incentivo necesario, la compensación apropiada y la seguridad requerida para la inversión en I + D que produzca innovaciones que mejoren la calidad de vida. Históricamente, se han utilizado dos principales argumentos morales y filosóficos para premiar a la gente creativa e innovadora. Uno deriva del punto de vista del filósofo alemán del siglo XIX Hegel –que una idea pertenece a su creador porque la idea es una manifestación de la personalidad del creador. La otra está sacada del trabajo sobre la propiedad real realizado por John Locke, filósofo inglés del siglo XVII –que la utilidad de los objetos físicos o naturales se produjo a través del esfuerzo humano y que los que emplearon dicho esfuerzo tenían derecho moral al uso exclusivo de tales objetos (May, 2000).

Hoy, en la práctica, el fundamento para proteger los activos intangibles creados por la PI en los países industrializados es esencialmente utilitario –con la utilidad centrada en la promoción de la innovación asumiendo que ésta aporta beneficios a todos. Por ejemplo, los conocimientos sobre cómo fabricar algo, a diferencia de un objeto físico como un trozo de pan, pueden ser utilizados o consumidos por una persona sin limitar su uso por otras. Compartir los conocimientos con otros no reduce entonces la cantidad que se tiene, que es diferente de compartir un trozo de pan. Sin embargo, podría reducir la ventaja que se pudiera obtener si fuéramos el único que conociera algo o se nos permitiera excluir a otros de utilizar lo que sabemos. El problema es que aunque la difusión más amplia posible de los nuevos conocimientos contribuye a la mayor eficiencia económica, si todos son libres para emplear tales conocimientos, los inventores tienen pocos incentivos para invertir en producirlos. Las diversas formas de PI impiden ese compartir (en general temporalmente), transformando los conocimientos de un bien público compartido en un bien privado. En otras palabras, la PI crea escasez donde no es necesario. Esto da a los titulares de PI un marcado poder de mercado y les permite el uso de la fijación monopolística de los precios, a través de la cual pueden resarcirse de los gastos de investigación y desarrollo. Las mentes creativas y las empresas innovadoras tienen así un incentivo para comprometerse en actividades inventivas. El régimen PI desempeña así un importante papel en el sostenimiento de la innovación dirigida al sector privado, así como en permitir a las empresas el establecer y conservar poder de mercado.

Este argumento supone la principal base de la protección otorgada por las patentes, derechos de autor, derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales y otros tipos de PI. Sin embargo, las diversas formas de PI en los diferentes países difieren en cuanto a lo que es idóneo para ser protegido, al alcance (qué puede protegerse) y la duración de la protección, y a las posibles excepciones a los derechos exclusivos. Esto refleja el hecho de que son una concesión otorgada por una sociedad mediante leyes que ella misma elabora, leyes que favorecen a un grupo específico con amplios objetivos sociales (aumento de la creatividad y de la inventiva) y tratan de equilibrar los intereses de los productores y usuarios de obras intelectuales.

La Unión Europea (UE) claramente considera que la PI está desempeñando un papel que ayuda a garantizar los intereses económicos de sus miembros en el desarrollo y aplicación de la moderna biotecnología. Entre las medidas propuestas por la Comisión Europea, en un plan de 30 puntos, está la creación de un “fuerte sistema europeo de protección de la propiedad intelectual armonizado y asequible, que funcione como un incentivo de I + D e innovación” (CEC, 2002, p. 25), como un apoyo para utilizar todo el potencial de la biotecnología y aumentar la competitividad del sector europeo de la biotecnología.

… o no tener?

En un estudio que examina las principales justificaciones de la PI –sea para compensar a los autores o para promover la innovación-, el científico Chris May sostiene que su propósito real hoy en día es proteger las inversiones financieras. En algunos países esto se identifica con el interés nacional. May observa que, al negociar para establecer nuevas reglas PI en la OMC en el Acuerdo sobre los ADPIC, los Estados Unidos las consideran como una forma de “mantener su ventaja competitiva en el sistema global” (May, 2000, p. 119). Esto no es considerarlas como una forma de transferir tecnología actualizada, sino más bien de mantener la diferencia entre los países con tecnología y los que no la tienen, para garantizar una ventaja nacional. Sin embargo, May afirma que esta diferencia se legitima al utilizar la PI justificada sobre la base “no de ventajas, sino de derechos de los innovadores individuales de conocimientos”. Esta visión del régimen expansivo de la PI como uno de los medios para prevenir el desarrollo es descrito más gráficamente por el economista Ha Joon Chang, quien habla de “derribar a patadas la escalera” (Chang, 2002).

James Boyle, catedrático de la Facultad de Derecho de Duke, mantiene que los efectos de un régimen PI global serán generalizados y no tan beneficiosos cono sus defensores sugiere. Ayudó a redactar una declaración que decía que:

A pesar de las exaltaciones de las industrias internacionales de la información, más derechos de propiedad intelectual pueden realmente significar menos innovación, menos heterogeneidad en los cultivos y el medio ambiente y un mundo de debate público menos informado (Boyle, 1996, p 197).

Básicamente, esto se debe a que los DPI pueden sostener una estructura comercial altamente concentrada dominada por grandes firmas, que utilizan estas reglas para impedir que otros amenacen su posición. Sostiene Boyle que los DPI están siendo empleados como una nueva serie de cercas en lo que antes eran “bienes comunes globales” –incluida la información genética codificada en los genes de las personas, plantas, animales y microorganismos (Boyle, 2001). Esto es parte de lo que Peter Drahos considera como una tendencia hacia el “propietarismo –un credo que dice que el poseedor debe tomar todo, que los privilegios de la propiedad deben superar a los intereses de la comunidad y que el mundo y su contenido están abiertos a la propiedad” (Drahos, 1996, p. 202).

Drahos advierte contra la idea de que los DPI son derechos. En su lugar, debemos pensar más bien que son privilegios.

A diferencia de las leyes de la propiedad real, la ley de la propiedad intelectual plantea derechos sobre objetos abstractos… Los DPI son privilegios controlados por reglas que regulan la propiedad y explotación de objetos abstractos en muchos campos de actividad humana… son privilegios de una especial clase que se inmiscuyen en la libertad… promueven facciones y niveles peligrosos del poder privado. Desde el punto de vista de la justicia distributiva, su alcance debe ser limitado… existen fuertes razones para apoyar a los derechos de la propiedad privada, pero debemos hacerlo de forma contingente con una mentalidad consecuente… guiados por una consideración filosóficamente defendible del papel de la propiedad en la vida social y en la cultura democrática (Drahos, 1996, pp. 1, 5).

Drahos considera que los DPI globales y más fuertes resultan en una nueva forma de “feudalismo”. Esto es debido a que ellos cambian las relaciones sociales de forma que los individuos débiles nunca “posean” cosas como software o semillas. En su lugar, las empresas titulares de los derechos sólo les conceden licencias a los compradores para utilizar estas cosas de forma muy limitada, de manera que quedan excluidos de actos sociales importantes asociados a la propiedad real – la capacidad para prestar, participar, regalar o vender (Drahos y Braithwaite, 2002). Así, los temas referentes a la PI van mucho más lejos del mero enfoque sobre la alimentación y la agricultura.

Derechos no, sino privilegios

Haríamos una reflexión más exacta de la realidad si dejásemos de utilizar el término “derechos de la propiedad intelectual” y en su lugar habláramos de “privilegios del monopolio (o exclusión) empresarial”. Utilizando un lenguaje más preciso, evitaríamos también cualquier confusión con discusiones sobre derechos humanos (ver Capítulo 7). El lenguaje del privilegio, incluso si estos privilegios son mantenidos más por la ley que por la costumbre, ayuda a clarificar los mecanismos políticos y de poder que conducen a que algunos sean más favorecidos que otros. También hace que sea más claro su propósito instrumental, que está orientado a operaciones comerciales creativas e inventivas en una amplia serie de campos, entre los cuales la agricultura se ha convertido en un reciente objetivo.

También puede hacer que sea más fácil deshacer la terminología bastante desconcertante de los DPI. Esta terminología ha combinado lo que se solía llamar “propiedad industrial”, como marcas registradas, patentes y diseños industriales, con los derechos de autor. Estos últimos están relacionados, especialmente en Europa, con nociones de derechos morales de los autores para ser identificados con sus obras y que no se deforman esas obras.

Problemas de patentes

Para muchos constituye una gran preocupación la extensión de requisitos mínimos de protección de patentes a los países en desarrollo, a través del Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC (Capítulo 3). Esto se complica más aún, ya que se trata de un sistema que fue desarrollado para la innovación en objetos inanimados, y que se ha extendido, en algunos países, hasta cubrir organismos vivos o parte de ellos. Se supone que las patentes proporcionan beneficios a sus propietarios y a la sociedad en general. Las patentes se otorgan en los Estados Unidos sobre la base de que ha habido un invento de algo nuevo, útil y no evidente; en Europa sobre la base de ser novedoso, de tener aplicaciones industriales y de suponer un paso inventivo. Una preocupación importante actualmente, incluso en los Estados Unidos y en Europa, es que el significado de estas palabras ha sido devaluado y que se están concediendo patentes de pobre calidad a “inventos” que carecen de novedad y de un paso inventivo.

Por otra parte, “el acuerdo básico sobre patentes funciona en realidad solamente en teoría. En la práctica, ambas partes engañan”, sostiene el catedrático de Información y Organización de la Universidad de Sheffield, Stuart Macdonald:

Lo que es evidente es que la patente ofrece protección sólo cuando el titular puede permitirse hacer cumplir sus derechos, lo que puede significar que el pobre no tenga ninguna protección en absoluto… Y si la sociedad engaña al no proporcionar la protección que el inventor tiene derecho a esperar del sistema de patentes, el inventor engaña también. Solamente en teoría proporciona el inventor a la sociedad la información del invento; en la práctica, revela la información requerida por el sistema de patentes, pero no la información requerida por la sociedad para reproducir y desarrollar su invento. (Macdonald, 2001).

Esto plantea cuestiones sobre la justicia del sistema, si no es equitativo en su funcionamiento, y sobre la posibilidad de que su aplicación no logre satisfacer los objetivos para los que ha sido diseñado. Actualmente, las patentes están también distribuidas globalmente de forma muy irregular, pues “los países industrializados tiene el 97 por ciento de todas las patentes del mundo (PNUD, 1999, p. 68).

El economista norteamericano Keith Maskus escribe:

Hay razones legítimas para estar preocupados por los niveles altamente protectores que han aparecido recientemente en los Estados Unidos y en la UE. Las leyes y sus interpretaciones jurídicas proporcionan amplia protección a las patentes en software e inventos biotecnológicos. También promueven amplios derechos en la formulación de bases de datos, lo cual podría tener un efecto negativo en la investigación científica. Queda por ver si tales niveles inclinan la balanza dentro de esas jurisdicciones hacia los derechos privados de los inventores y lejos de las necesidades de competidores y usuarios. No es demasiado pronto para asegurar que son inapropiados para las economías en desarrollo y para los importadores netos de tecnología. (Maskus, 2000, pp. 237-238).

La clara evidencia de que el sistema de patentes ha estimulado el desarrollo de nuevos productos y tecnologías, que de otros modo no se habrían desarrollado, sólo es válida para unos pocos sectores, como el farmacéutico –e incluso aquí lo es sólo básicamente “para aquellas enfermedades en las que existe un gran mercado en el mundo desarrollado” (Comisión DPI, 2002, p. 33). El fundamento de las patentes en la industria farmacéutica, por ejemplo, es que los derechos exclusivos que conceden permiten a la industria poner precios altos en sus productos y resarcirse así de los costos de investigación y desarrollo (I + D). Una vez que los medicamentos dejan de estar protegidos por patentes y los suministros genéricos entran en el mercado, los precios caen, a veces drásticamente, haciendo que las medicinas sean más accesibles para los pobres. Sin embargo, en los productos farmacéuticos, donde la mayor parte de I + D está dirigida comercialmente, la industria no ha producido, sin algún incentivo por parte del gobierno, medicamentos dirigidos hacia las enfermedades de los pobres, o aquellas que sufren relativamente pocas personas. Mucha investigación básica es también realizada por el gobierno y después cedida a las empresas para su comercialización. De hecho, los consumidores pagan por ella dos veces, primero a través de los impuestos que financian la investigación del gobierno y después a través de los altos precios de los medicamentos patentados que financian las actividades empresariales. Estos problemas han ocasionado amplios debates en el sector de la salud sobre el efecto de los regímenes de patentes sobre el acceso a las medicinas, especialmente en los países en desarrollo (MSF, 2004; Roffe et al., 2006).

En otros sectores, se considera a veces que las patentes tienen efectos anticompetitivos; sirven para garantizar y fortalecer la posición de los líderes del mercado y limitan la entrada de nuevos competidores. Ciertamente fueron utilizadas de esta forma en el siglo XIX (Jenkins, 1975). En caso extremo, pueden realmente ralentizar el ritmo de la innovación si una firma dominante posee una poderosa concentración de patentes, que limita la capacidad de otras empresas para mejorar los productos y las tecnologías existentes y actúa de forma anticompetitiva.

Aunque los políticos han intentado limitar los efectos adversos de las patentes revisando la legislación de la PI, la política de competencia y otras regulaciones empresariales, las implicaciones anticompetitivas de las patentes siguen siendo un problema; las patentes mancomunadas y las licencias cruzadas entre pocas empresas de hecho crean un cártel que mantiene fuera a los demás. Estas inquietudes han tomado nuevo impulso con la aparición de patentes sobre productos y procesos biotecnológicos, que cubren herramientas fundamentales de investigación, genes humanos, plantas y otros organismos vivos sometidos a ingeniería genética.

La PI en la alimentación y la agricultura

La PI ha invadido el sistema alimentario industrializado de hoy. La publicación Gowers de la PI en el Reino Unido dio el ejemplo de un bote de café de una marca muy conocida:

El contenido de un bote, la tapa y el cierre hermético pueden estar protegidos por las patentes. Los derechos registrados o no registrados de diseño pueden también proteger la tapa y la forma de envase. Los derechos de autor pueden proteger las ilustraciones de las etiquetas, y las marcas registradas pueden proteger la forma del bote, etiquetas, colores empleados y nombres de marca. (Gowers, 2002, p. 1).

De los consumidores…

Hablando en términos generales, los diversos tipos de PI son utilizados más por algunas empresas que por otras, muchas veces basándose en si venden a un consumidor final o producen para comerciantes o agricultores dentro de la empresa. Las marcas, las indicaciones geográficas y los secretos comerciales son ampliamente empleados por las empresas y actores que tratan con el consumidor final. El uso de marcas registradas está a veces vinculado a otras herramientas de control, como la publicidad de marcas. Probablemente se harán cada vez más esfuerzos para proteger las marcas e incrementar la cuota de mercado. En 1993, el presidente de Unilever, la multinacional anglo-holandesa, llamó a los valores de marca “los artículos más valiosos de nuestra administración” y consideró “el poder de nuestras marcas como el motor de crecimiento a largo plazo” (Tansey y Worsley, 1995, p. 115). Durante ese año, la compañía gastó casi el 12 % de la facturación (3.284 millones de libras esterlinas) en publicidad e inversión promocional. En 2000, Unilever anunció planes para deshacerse de tres cuartas partes de sus 1.600 marcas y centrarse sólo en 400 en todo el mundo. En 2002, su presidente dijo: “Estamos cada vez más interesados en el crecimiento de nuestras marcas líderes y ocuparnos de otras marcas de forma que incrementen el valor de las acciones de la compañía” (Burgmans y Fitzgerald, 2002). Otras compañías globales con muchas menos marcas individuales invierten también en publicidad y marketing. Por ejemplo, CocaCola gastó más de 2,5 mil millones de dólares en publicidad, mientras que los gastos generales y administrativos de McDonald’s se elevaron a más de 2,3 mil millones de dólares. Estas cifras representan mucho más que el presupuesto anual de la OMC y aproximadamente tres años del presupuesto de la FAO 1. Sin embargo, como indica el estudio de la Comisión para la Alimentación del Reino Unido, existe una relación inversa entre lo que se anuncia y lo que se recomienda como una dieta sana (Dalmeny et al., 2003).

Así como las técnicas de mercado y de marketing en masa, especialmente en un mercado cada vez más globalizado, avanzan en los países de bajos y medianos ingresos, así también los principales actores hacen uso de las diversas formas de PI en su estrategia de desarrollo empresarial. En las sociedades urbanas servidas por múltiples minoristas –los supermercados se están extendiendo rápidamente-, la publicidad y las imágenes de los medios de comunicación son cada vez más importantes, y si los agricultores no tienen una marca importante, no conseguirán que sus mercancías estén en las estanterías de los minoristas. Normalmente, sólo dos o tres marcas superiores de un producto dado lo hacen realmente.

Para algunos productos se utiliza una combinación de productos de marca ampliamente anunciados (que se basan en marcas registradas) y secretos comerciales –la fórmula de la Coca-Cola es la más famosa. Para otros, que elaboran un producto en una forma particular o región, la designación de un nombre vinculado a la región y al método de producción supone una herramienta de marketing que les permite sacar provecho de su singularidad. Estas indicaciones geográficas (otra forma de PI) son de considerable importancia en algunos alimentos, por ejemplo el queso Roquefort y el jamón de Parma. Normalmente, esta designación surge de una actividad bien establecida que tiene un reconocimiento nacional y elabora productos buscados por los consumidores. La capacidad de los pequeños productores para encontrar mercados para sus propios productos no anunciados, o para desarrollar nuevas indicaciones geográficas que ellos mismos apenas pueden promover, es muy diferente de la de aquellos cuyas cadenas de suministros orientan hacia productos de marcas promovidas nacional, regional y globalmente.

… a los productores

Cuando los jardineros compran una rosa u otra planta ornamental en un centro de jardinería, pueden encontrar una nota pegada que indica que no se les permite tomar esquejes o propagar de otra forma las plantas que compran. Lo mismo ocurre en el caso de algunos agricultores y cultivadores de plantas, que encuentran restricciones colocadas en los envoltorios de las semillas. Esto es posible porque los titulares de otra forma de PI, en este caso los derechos de los obtentores de nuevas variedades vegetales, o en algunos lugares las patentes, pueden legalmente impedir a la gente que haga las cosas que podría haber hecho de otra forma, como sembrar semillas recogidas en una cosecha anterior que ellos mismos habían cultivado.

Para los agricultores de las partes ricas del mundo que compran semillas, fertilizantes, piensos, productos agroquímicos y equipo, y para los investigadores que desarrollan nuevas razas, variedades y productos para usarlos por sí mismos, las formas clave de la PI son los derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales (Capítulo 2) y las patentes (Capítulo 3). Estas formas de PI influirán cada vez más en el control de la producción de alimentos, en un mundo en el que cada vez son más corrientes la ingeniería genética y la selección comercial. Sin embargo, allí donde los agricultores de los países en desarrollo son el centro de las ventas de semillas, parece que los productores de semillas hortícolas consideran que las marcas son tan importantes como la protección de las variedades vegetales, al menos según el autor de un reciente estudio (Louwaars, comunicación personal, 2006), que examinó el impacto de la protección de las variedades vegetales en el sector de obtenciones vegetales y de semillas en los países en desarrollo (Louwaars et al., 2005). Los secretos comerciales son también potencialmente importantes cuando se utilizan para proteger híbridos, manteniendo en secreto las líneas parentales, pero estos son difíciles de hacer cumplir en la mayoría de los países. Aunque estas formas de PI han sido empleadas en los países urbanizados e industrializados durante décadas, todavía son muy nuevas en muchos países con bajos y medianos ingresos.

Poder de las patentes

Las patentes son muy importantes para el desarrollo de los productos agroquímicos y para muchos desarrollos polémicos de la biotecnología moderna (Barton, 2003; Recuadro 1.3), especialmente la ingeniería genética y la nueva nanotecnología. Los productos agroquímicos han sido patentables desde hace mucho tiempo; pero es recientemente –en 1980– que se ha permitido por primera vez que un microorganismo manipulado genéticamente sea patentado en los Estados Unidos, después del caso Diamond v. Chakrabarty del Tribunal Supremo en 1980 (Dutfield, 2003a, 154ff). En unos años se permitió que fueran patentados, también en los Estados Unidos, plantas y animales, o partes de ellos como los genes (aunque una forma especial de patente sobre plantas reproducidas asexualmente ha estado disponible desde los años 30 en EE.UU.). Una vez que se amplió la ley para cubrir a los organismos vivos en EE.UU., las compañías pudieron entonces introducirse y trabajar en esta área, pues podían recoger los beneficios impidiendo a los demás que utilizaran tales organismos a través del sistema de patentes. Esto produjo ciertas presiones en otros países industrializados para que se les permitieran similares extensiones en sus respectivas leyes de patentes, aunque muchas restringieron la patentabilidad a los organismos manipulados genéticamente, no permitiendo que los organismos que aparecen naturalmente fueran patentados.

La capacidad de la ingeniería genética de abrir nuevas oportunidades en todo el mundo provocó una expansión del interés del sector privado por la investigación agraria en los países industrializados. Esto tuvo lugar al mismo tiempo que la I + D públicos en agricultura disminuía y perdía su orientación hacia los beneficios prácticos de los agricultores. En su lugar, la I + D financiados por el sector público se centra cada vez más en una investigación básica que produce resultados que sólo pueden ser utilizados por las grandes empresas que tienen centros de I + D (Millstone y Lang, 2003, p. 40; ver también Capítulo 8).

Las empresas implicadas en la transformación, dirigida por el sector privado, de los insumos básicos para la agricultura quieren un conjunto de reglas y reglamentos que les permitan garantizar unos beneficios de su I + D y evitar gastos. Si pueden, las compañías desean naturalmente impedir que otros copien sus nuevos productos – o que los compradores los reproduzcan. Esto se puede hacer de dos formas. Una es por medios legales, a través de patentes y otras normas de PI. Esto ha producido un choque entre los derechos reales de propiedad de los agricultores a utilizar sus tierras y los derechos de los titulares de patentes (Recuadro 1.6). El otro medio es tecnológico. Los híbridos procedentes de la selección vegetal, por ejemplo, que no se reproducen realmente y pierden sus características reproductivas en las siguientes generaciones, son uno de estos métodos (Lewon-tin, 1993). Esto crea una especie de semilla “estéril económicamente” y promueve también un enfoque planificado de la obsolescencia de la producción de variedades (Rangnekar, 2002a). Los seleccionadores emplean también la protección de secretos comerciales para mantener en secreto a las líneas parentales de los híbridos, haciendo así difícil que los seleccionadores competitivos consigan un cruce similar. Otro enfoque es intentar desarrollar tecnologías que impidan la germinación o activación de los caracteres específicos de las semillas si no se compra un cierto insumo –las denominadas tecnologías genéticas de restricción del uso (TGRU), también apodadas tecnologías “exterminadoras” y “traidoras” (Capítulo 5. Recuadro 5.5).

A medida que las diferentes empresas con productos y procesos en competencia en esta área hacen un mayor uso de PI, como las patentes y los derechos de los obtentores de nuevas variedades de plantas, para proteger sus inversiones, ha habido más litigios para resolver las disputas (Barton, 1998). Sin estas formas de PI, aunque continuara sin duda la investigación, el modo y ritmo con el que se desarrollarían y comercializarían sus resultados serían casi con seguridad diferentes.

La capacidad de la ingeniería genética de manipular las plantas de manera tal que pudieran ser patentadas indujo a muchos al negocio de la producción de semillas, principalmente a las industrias química y farmacéutica. En las dos últimas décadas, éstas han invertido miles de millones de dólares en I + D de biotecnología agraria y quieren ver rendimientos a su inversión, lo que significa que los productos que han desarrollado tienen que ser empleados comercialmente lo antes posible. Estas

compañías tienen una larga historia en la utilización de patentes como herramientas empresariales y demandan cierta forma de control sobre sus derechos a las herramientas de investigación que han desarrollado, así como derechos para impedir que sus productos sean usados de nuevo, como las semillas, sin su permiso o posterior pago. Fueron uno de los grupos importantes exigiendo la posibilidad de patentar organismos vivos, y continúan dentro de los principales actores exigiendo reglas internacionales de PI más fuertes.

Cada vez hay más preocupación por parte de algunos investigadores y ONG de que la exposición a la gran cantidad de herramientas de la PI empleadas por las grandes compañías, que las usan de manera muy sofisticada, pueda tener un importante impacto adverso en las formas de vida de la gente y en la seguridad alimentaria, particularmente en los países en desarrollo. En parte se piensa que esto es el resultado del mayor control de las empresas, socavando los medios de vida y los sistemas locales de agricultura y promoviendo modelos no aconsejables de consumo (ActionAid International, 2005). Cuando las herramientas de la PI se combinan con otros requisitos de los compradores (por ejemplo identificación del lugar de origen), las presiones para excluir a los suministradores a pequeña escala pueden llegar a ser incluso mayores. Para muchos constituye una preocupación especial la presión para que se permitan patentes en todo y en todas partes.

Globalización en marcha

La extensión de las reglas PI globalmente tendrá amplias implicaciones en el control futuro de los alimentos, muchas de las cuales están todavía por llegar. Afectará al acceso a las semillas, conocimientos y cualquier otra cosa protegida por la PI. Sin embargo, el acceso y el intercambio de recursos genéticos son la base de la agricultura. Al mismo tiempo que los sistemas PI se expanden, se están poniendo en práctica, sobre el terreno y en las salas de congresos de todo el mundo, otros regímenes internacionales que interesan a la biodiversidad y a la biodiversidad agraria. En la Parte II hablaremos de estos diferentes regímenes, antes de volver a examinar las experiencias e implicaciones de estos regímenes para nuestra futura seguridad alimentaria (Recuadro 1.7).

Cualesquiera que sean las personas que pretendan conseguir localmente sus alimentos o se dediquen a la agricultura, es necesario que conozcan el conjunto de reglas globales, porque estas normas limitan cada vez más la acción local y nacional. Por otra parte, los cambios en un área suelen afectar a otras. La Parte II de este libro examina estas nuevas reglas, las negociaciones que las rodean, cómo se interconexionan y la compleja red que crean.

Parte II
Acuerdos y negociaciones globales clave

Los acuerdos internacionales a veces parecen difíciles de entender y legalistas. En realidad, es muy difícil llegar a dichos acuerdos, que suponen negociaciones largas y complejas entre estados con diferentes intereses. Son estas negociaciones las que producen acuerdos que vienen a tener fuerza legal y afectar a nuestras vidas.

Los siguientes capítulos discuten varios textos claves, para mostrar cómo surgieron los diversos acuerdos internacionales y algunos de los intereses y juegos de poder que se encuentran tras ellos. Se discuten los puntos fundamentales de los acuerdos, así como estos acuerdos se relacionan unos con otros y las complejas conexiones que desarrollan entre sí. El objetivo es informar y ayudar así a facilitar una participación más amplia en la determinación de las reglas que nos rigen y que afectan nuestro futuro alimentario.

Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página

2
La conversión de las obtenciones
vegetales en propiedad intelectual:
el Convenio de la UPOV

Graham Dutfield

El primer tratado que llevó la propiedad intelectual (PI) a la agricultura fue redactado en Europa para armonizar y apoyar a los sistemas nacionales existentes que concedían derechos comerciales a los obtentores de plantas sobre las variedades que obtenían, y para promover el sistema en otros países. Este sistema de derechos de los obtentores fue una nueva alternativa a la propuesta de los Estados Unidos de autorizar patentes vegetales, un régimen a su vez especialmente diseñado para proteger las variedades ornamentales y frutales reproducidas vegetativamente. A partir del Acuerdo sobre los ADPIC, todos los miembros de la OMC tienen que suministrar alguna forma de protección de PI para las variedades vegetales, pero depende de ellos cómo hacerlo. Este capítulo examina el desarrollo de los derechos de los obtentores de plantas y algunos temas que actualmente se deben tener en cuenta sobre ellos

Antecedentes e historia

Durante casi toda la historia humana, la agricultura y la selección de los cultivos fueron realizadas por las mismas personas y en los mismos lugares, por agricultores y pueblos indígenas en su propia tierra. La separación de las dos actividades es muy reciente, comenzando en el siglo XIX. En este capítulo explico lo que hacen los obtentores científicos (ver también Capítulo 6) y después esbozo brevemente la historia de esta separación entre agricultura y selección, que comenzó en Europa y América del Norte, donde surgieron los primeros obtentores profesionales, y los agricultores abandonaron o fueron forzados a dejar la selección como una actividad. Esta separación es un proceso en curso en muchos países en desarrollo; en algunas áreas no ha hecho más que empezar.

Desde los tiempos neolíticos, los agricultores han separado algunas de sus semillas recolectadas para volver a sembrarlas. Bien conscientemente o sin intención, seleccionaron estas semillas en base a que las plantas que las producían poseían caracteres deseables como alto rendimiento, resistencia a enfermedades o sequía o tolerancia a las heladas. Durante generaciones, esta práctica ha dado lugar a una cantidad cada vez mayor de variedades adaptadas localmente, conocidas como “razas locales”, “variedades tradicionales” o “variedades de los agricultores”.

La selección vegetal como una ciencia

Esta situación cambió en América del Norte y Europa a partir de finales del siglo XIX cuando la profesión de la agricultura se separó de la producción de semillas. Los incipientes productores de semillas comenzaron a seleccionar el material existente para aumentar su participación en el mercado. Esta mejora comercial de los cultivos continuó siendo meramente empírica y experimental, pero con una creciente base científica en matemáticas aplicadas a los métodos de selección. Poco después de 1900, el redescubrimiento de las teorías de Mendel sobre las leyes de la herencia indujo a los científicos a aplicar la genética a la mejora de los cultivos. Esto condujo a un desarrollo dirigido de “líneas puras” de cultivos autopolinizados. Las líneas puras son uniformes y son seleccionadas para tipificar y conservar caracteres consistentes e identificables, que pueden ser transferidos a otras plantas. Según dos expertos sobre la política de la moderna agricultura, Robin Pistorius y Jeroen van Wijk (1999), “aunque la selección mendeliana tenía en cuenta una mezcla controlada de características genéticas, la selección de líneas puras ofrecía un método práctico de “fijarlas” en las siguientes generaciones”.

La selección de nuevas variedades de plantas es un proceso laborioso y que lleva mucho tiempo. Se tarda aproximadamente 7 – 10 años para pasar del primer cruzamiento a la variedad comercial. La primera misión es determinar los objetivos del programa de mejora. Un objetivo evidente es producir variedades con altos rendimientos, pero hay muchos otros posibles objetivos, como el desarrollo de variedades con características añadidas o mejoradas, como resistencia a plagas, resistencia a enfermedades o sequía, compatibilidad con insumos como fertilizantes o pesticidas, y características de mejor consumo o procesado de alimentos. Un importante reto para los obtentores es responder a las exigencias de las diversas condiciones de la agricultura y a la necesidad de desarrollar variedades que se puedan vender ampliamente. Además, cada vez más tienen que responder a las demandas siempre cambiantes del conglomerado de empresas de semillas y químicas, compañías de procesado de alimentos y cadenas de supermercados.

La técnica convencional básica es conocida como “cruzamiento y selección”, que supone cruzar dos o más líneas parentales o variedades con caracteres deseables para producir múltiples descendientes. De estos se seleccionan las mejores plantas y se las deja reproducirse de nuevo. Las mejores plantas son de nuevo seleccionadas para reproducción y el proceso se repite un cierto número de veces. Después de 8 a 12 generaciones, se produce una variedad mejorada que se reproduce siempre con las mismas características y que está lista para ser plantada por los agricultores.

Pero la selección no es tan sencilla. Por una parte, una nueva variedad puede provenir de 50 o más líneas parentales. Por otra, una variedad usada en el programa de mejora puede ser fuente de un sólo carácter deseable y de muchos no deseables. Así pues, ¿cómo incorpora el mejorador este único carácter a su nueva variedad al mismo tiempo que excluye los otros? Muy sencillo. Llamemos a las plantas procedentes de la línea parental o nueva variedad en la que hay que introducir el carácter único “Grupo A”, y llamemos a los miembros de las plantas “donantes” (que bien podría ser un pariente silvestre o semi-domesticado) “Grupo B”. Las plantas de este Grupo B son la fuente de sólo un carácter deseable, entre los que hay muchos que no se desean, para lo cual puede ser responsable tan sólo un pequeño alelo (una secuencia de ADN que codifica un gen). Para que el seleccionador transfiera este alelo sin caracteres no deseables, tiene que cruzar primero plantas del Grupo A y del Grupo B y después retrocruzar los descendientes que contienen el carácter con plantas del Grupo A. Esto se repite a través de generaciones, seleccionando plantas que conservan el carácter y retrocruzándolas con plantas del Grupo A. A su vez, la proporción de genes de las plantas del Grupo B contenidos en los descendientes baja en los sistemas convencionales de selección de un 50:50 en las primeras generaciones a una cifra insignificante.

Estos enfoques funcionan generalmente bien con cultivos como el trigo, arroz y sorgo que se autofertilizan. Estos suelen ser genéticamente estables y consecuentemente se reproducen siempre con las mismas características. Pero, como ocurre con las animales y los humanos, la consanguinidad puede ser perjudicial para los polinizadores cruzados, como maíz, mijo y crucíferas como repollo y colza oleaginosa. Esto no representa un problema para las plantas que se pueden reproducir asexualmente, como la vid, manzanos y patatas, donde los caracteres genéticos son fijados a través de este sistema de reproducción: una vez que ha sido reproducida una nueva variedad, puede ser multiplicada por medio de formas vegetativas de propagación, ya sean esquejes, injertos o tubérculos. Pero para los cultivos fertilizados por cruzamiento, el seleccionador tiene que buscar otro procedimiento.

Los mejoradores de maíz de los primeros años del siglo XX idearon una solución aplicando principios redescubiertos de la genética Mendeliana. George Shull, un mejorador que trabajaba en un centro de investigación de los Estados Unidos, consiguió inducir las características de lo que él llamaba “heterosis” en las plantas de maíz, resultantes de su cruzamiento de líneas consanguíneas. Este fenómeno, al que comúnmente se le conoce como “vigor híbrido”, se manifiesta en un aumento de los rendimientos. Pero debido a que se trata de híbridos, la descendencia no puede reproducirse y la máxima mejora en rendimiento dura sólo una única generación. La mecanización agrícola a gran escala puso de manifiesto la ventaja adicional de que las variedades híbridas daban una cosecha uniforme, comparada con las poblaciones polinizadas naturalmente. Así pues, aunque los agricultores se beneficiaban de las semillas que proporcionaban este vigor híbrido, necesitaban al mismo tiempo comprar semillas al comienzo de cada estación de cultivo para obtener futuras cosechas igualmente productivas. Si los agricultores vuelven a sembrar las semillas de cultivos híbridos, las plantas resultantes suelen ser “segregadas”, reflejando las características de los abuelos. Esta necesidad de comprar semillas fue y continúa siendo una gran ayuda para las compañías de semillas, que podían corregir un factor importante de riesgo en la producción de semillas, concretamente que los mercados de semillas son generalmente anticíclicos, en otras palabras, después de una buena cosecha –cuando el productor de semillas tiene un buen stock– los agricultores guardan sus semillas, mientras que la demanda de semillas es alta cuando las condiciones de producción de semillas han sido pobres. Los híbridos crean un mercado estable de semillas.

Generalmente se supone que el camino de los híbridos hasta la selección de las mejores semillas es una cosa muy buena para los agricultores y para el desarrollo de la industria de semillas, pero los escépticos defienden que las masivas inversiones en el desarrollo de variedades híbridas, que tuvo lugar en los años 20 y 30, podrían haber sido asignadas a una selección basada en técnicas más convencionales que utilizan la polinización abierta, que habría logrado similares incrementos de los rendimientos pero sin impedir que los agricultores puedan volver a sembrar las semillas recolectadas (Lewontin, 1993).

También se han empleado durante varias décadas otras técnicas de selección, como el desarrollo de cultivos de tejidos y células. Éstas posibilitan a los científicos regenerar gran número de plantas que son idénticas genéticamente y que están libres de enfermedades. Estas técnicas no sustituyen la selección convencional, sino que pueden mejorar su eficiencia. Más recientemente, la biología molecular ha introducido nuevas oportunidades en la selección, tanto para hacer una selección convencional más eficiente y efectiva (selección asistida por marcadores), como para introducir genes ajenos en los materiales de mejora (ingeniería genética), no sólo de otras especies vegetales, sino a veces de formas de vida completamente diferentes. Por ejemplo, los científicos han logrado inducir resistencia a insectos en cultivos como el maíz y algodón insertando genes de un microbio del suelo llamado Bacillus thuringiensis (Bt), que es tóxico para ciertos insectos. Estas técnicas incluyen la transferencia directa de genes a los cultivos de tejidos, utilizando bacterias o virus como portadores del ADN ajeno, y estratagemas tales como “pistolas de genes” de alta velocidad que disparan “balas” que contienen ADN en los núcleos celulares. La nueva ciencia de la genómica se está utilizando para identificar genes útiles y las plantas que los contienen.

Emergencia de la moderna industria de semillas

Durante la expansión hacia el oeste de los Estados Unidos en el siglo XIX, el gobierno intentó promover los asentamientos. Una forma de hacerlo fue encomendar la selección, mejora y multiplicación de semillas a los mismos agricultores. A este efecto, primero la Oficina de Patentes y después el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos (USDA), suministraron a los agricultores paquetes gratis de semillas para ellos y sus experimentos. En aquel momento, la industria de las semillas era pequeña e insignificante. Los agricultores usaban estas semillas y las introducidas por los inmigrantes que llegaban a los Estados Unidos para seleccionar variedades adaptadas a sus propias necesidades y condiciones ecológicas locales. El número de estas variedades seleccionadas y mejoradas por los agricultores formó la base de los programas de selección de los sectores público y privado.

Cary Fowler (1994) indica que la separación de la agricultura de la selección, la desaparición de la práctica tradicional de guardar semillas en el caso de cultivos híbridos y la mejora de las semillas no se puede explicar sólo por los avances de la ciencia y tecnología de la selección de las plantas. Cuando las semillas científicamente mejoradas llegaron al mercado, la agricultura de subsistencia había sido sustituida ampliamente por la agricultura comercial. La recolección mecanizada y la consolidación de los propietarios de tierras habían hecho que la selección de semillas fuese inviable, comparada con la mayor conveniencia de comprar a los traficantes semillas limpiadas mecánicamente. Y, dado que la mayoría de los agricultores ya no mejoraban sus semillas, la atracción por seleccionar y volver a sembrar fue declinando, incluso antes de que se dispusiera de variedades seleccionadas científicamente.

En 1890 estaban implicadas en la producción comercial de semillas 596 firmas americanas. Unos años antes, habían formado una asociación llamada American Seed Trade Association (ASTA) (Asociación Americana para el Comercio de Semillas), entre cuyos objetivos estaba la defensa de sus intereses. Una de las primeras campañas de ASTA fue impedir que el gobierno suministrara semillas a los agricultores. Esto fracasó por falta de apoyo del público y del Congreso, muchos de cuyos miembros enviaban paquetes de semillas a los electores. Sin embargo, durante las dos primeras décadas del siglo XX, el gobierno envió cada vez más semillas a los agricultores, pero sólo de las variedades más corrientes, reservando el germoplasma más exótico a las universidades y centros experimentales. Una posterior campaña de ASTA desde la primera guerra mundial en adelante fue oponerse a que los agricultores guardaran semillas.

Poco después de la primera guerra mundial, el Secretario americano de Agricultura decidió que el USDA apoyaría la investigación destinada al desarrollo de híbridos y terminaría con la participación de los agricultores en los programas de selección. El hijo del Secretario, Henry A. Wallace, fue enviado por su padre para que visitara las estaciones experimentales; él recomendó a su padre que nombrara un partidario de los híbridos como director de investigación. Posteriormente, Henry fundó la Pioneer Hi-Bred Seed Company y fue nombrado Secretario de Agricultura en 1932 (Lewontin, 1993, pp. 55-56).

Las implicaciones de la emergencia de los híbridos de maíz para la selección del sector privado no se pueden subestimar. Varias de las compañías más importantes del mundo del siglo XX adquirieron importancia por el éxito en la selección de variedades híbridas de maíz. Muchas de estas viejas compañías de semillas son ahora propiedad de empresas como Monsanto, Syngenta, Dupont y Delta & Pine Land, que a su vez fue comprada por Monsanto en 2006. Según Jack Kloppenburg (1988), “la hibridación es… un mecanismo para sortear la barrera biológica que las semillas habían presentado a la penetración de la selección y producción de semillas por la empresa privada”. Esto fue bien entendido por algunos de los primeros científicos implicados en el desarrollo de maíz híbrido, quienes se dieron cuenta de que la ausencia de estabilidad genética en la semilla recolectada les daba una especie de protección virtual de la PI, que ellos podrían respaldar utilizando la ley sobre el secreto comercial. En efecto, la determinación de las compañías para prevenir el acceso no autorizado a sus líneas parentales consanguíneas podría ser muy fuerte. Aunque, por desgracia para los obtentores (y presumiblemente para los agricultores), la hibridación no funciona para algunos de los cultivos más importantes como el trigo. Evidentemente, esto presenta ciertos problemas a los obtentores. Las plantas se reproducen por sí mismas. Con ninguna ley que lo evite, no hay nada que impida a los agricultores volver a sembrar las semillas recolectadas, o incluso multiplicar la semilla y venderla en competencia con los obtentores (suponiendo que esto fuera más beneficioso para ellos que vender el producto cosechado). Aquí es donde entran los derechos de PI.

Al contrario de la situación norteamericana, en la que había una expansión hacia nuevas tierras de cultivo, aunque arrebatadas a los pueblos indígenas, en la Europa del siglo XIX casi toda la tierra cultivable ya había sido objeto de explotación agraria durante mucho tiempo. La mayoría de los principales cultivos europeos, con orígenes exóticos, como el trigo, centeno, maíz, patatas y tomates, ya estaban bien establecidos e integrados desde siglos, o incluso milenios, en los sistemas agrarios locales. Aunque algunos cultivos eran vulnerables a enfermedades devastadoras, debido a la generalizada uniformidad genética (el caso más conocido es el de la patata), los agricultores europeos desarrollaron, a lo largo de los siglos, una enorme gama de variedades para adaptarse a las condiciones locales. Generalmente, los gobiernos europeos no consideraron necesario animar a los agricultores a seleccionar por sí mismos nuevas variedades, como fue el caso en los Estados Unidos.

La intensificación agrícola tuvo lugar así en diferentes circunstancias y con diferentes objetivos. En Europa, la tierra escaseaba pero la mano de obra era mucha, siendo muy diferente la situación en los Estados Unidos. Las granjas solían ser más pequeñas y no se prestaban fácilmente a la mecanización. Los intentos para aumentar la productividad entonces se concentraron en técnicas para producir más alimentos en la tierra existente.

La introducción de nuevas especies y la selección experimental formal fueron llevadas a cabo en primer lugar por propietarios ricos de tierras, y a partir de la segunda mitad del siglo XIX por pequeñas empresas familiares de semillas. Estas firmas provenían de agricultores que hicieron que su pequeño negocio suministrara semillas a otros agricultores y que después iniciaron programas de selección para satisfacer mejor las necesidades de sus clientes. Como ocurría en los Estados Unidos, a principios del siglo XX las instituciones públicas de investigación y las universidades desarrollaron también trabajos de selección, que beneficiaban al emergente sector privado de la selección de plantas. En tiempos de la segunda guerra mundial, los Estados Unidos, Holanda, Suecia y la Unión Soviética figuraban entre las naciones líderes de la selección vegetal para cultivos de campo. En países como Gran Bretaña y Francia, durante la primera mitad del sigo, la investigación financiada por el gobierno estaba con frecuencia dirigida más bien hacia la agricultura tropical que hacia los cultivos de la zona templada. Esto era para desarrollar y mejorar la producción de ciertos cultivos en las colonias. Ambos países reorientaron sus esfuerzos de selección cuando dichas colonias se hicieron independientes, y posteriormente Francia desarrolló el segundo mayor sector privado de semillas del mundo. Hasta los años 60, Gran Bretaña tenía pocas empresas de semillas y la mayor parte de la selección, especialmente de los principales cultivos, se dejó en manos del sector público. Esta situación ha cambiado, pero el sector de las semillas es todavía mucho menor que el de Francia – lugar de nacimiento del Convenio de la UPOV.

A partir de los años 60, el uso de variedades modernas de los principales cultivos, como arroz y trigo, de alto rendimiento se hizo cada vez más corriente en los países en desarrollo, particularmente en Asia y Latinoamérica. No obstante, el alcance de la implicación del sector privado en la obtención vegetal de los países en desarrollo era muy modesto en esa época. Desde entonces, las empresas americanas y europeas de selección vegetal se han vuelto mucho más activas en el mundo en desarrollo. Esto en un momento en el que muchos consideran que la inversión en la investigación agraria llevada a cabo por el sector público, con orientación hacia las necesidades de los agricultores de los países en desarrollo, especialmente aquellos con pobres recursos, está muy por debajo de lo necesario.

Como ya se ha dicho, varios cultivos económicamente valiosos no se prestan a la hibridación. Para estos, los obtentores necesitaban encontrar otros medios para controlar el uso y producción de sus variedades. Es así como surge hace unas décadas la inquietud sobre la falta de protección de la PI, lo cual eventualmente condujo al desarrollo de un régimen internacional específicamente diseñado para proteger las variedades vegetales, cuyas semillas eran por otra parte fácilmente conservadas, vueltas a sembrar y vendidas, concretamente el Convenio de la UPOV. Antes de examinar esta particular solución, el cuadro 2.1 presenta el contexto de la cuestión, mostrando los problemas legales y tecnológicos, así como las posibles soluciones, de las compañías que pretendían capturar una retribución por sus inversiones en obtención vegetal, basada en la selección tradicional de las plantas (Dutfield, 2007).

El Convenio de la UPOV

La forma de protección de las variedades de plantas (PVP) según la UPOV, conocida también como derechos de los obtentores de nuevas variedades vegetales (DOV), se describe corrientemente como un régimen “parecido a una patente”. En realidad esto no es completamente exacto, como dejan en claro los antecedentes del Convenio de la UPOV. Sin embargo, se debe reconocer que la fuerza cada vez mayor de los derechos otorgados por la PVP de los últimos años hace que comience a aproximarse al de la patente.

El Convenio de la UPOV fue adoptado en París en 1961 y entró en vigor en 1968 una vez ratificada por tres países –Holanda, Reino Unido y Alemania Occidental. Fue revisada ligeramente en 1972 y más sustancialmente en 1978 y 1991. El Acta de 1978 entró

Cuadro 2.1 Apropiación de obtenciones vegetales: problemas legales y tecnológicos y soluciones

en vigor en 1981, y el de 1991 en 1998. Todos los miembros, con excepción de Bélgica, han firmado las Actas de 1978 ó 1991. A los nuevos miembros se les exige que acepten la UPOV de 1991, aunque se han hecho algunas excepciones que permiten la afiliación sobre la base del Acta de 1978.

El Convenio estableció una organización llamada Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), que tiene estrechas relaciones con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI – ver Capítulo 4), hasta el punto de que el último director general de esta última organización es también secretario general de la UPOV. En abril de 2006, la Unión tenía 60 estados miembros más la Comunidad Europea. A diferencia de la OMPI, la UPOV es una organización chica, con una pequeña oficina en Ginebra. El organismo supremo que toma decisiones es el Consejo, que está formado por representantes de cada miembro y tiene una sesión ordinaria cada año.

La existencia de la UPOV puede atribuirse ampliamente a dos organizaciones internacionales. Una es la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial (AIPPI), que fue fundada en 1897 y que está formada por profesionales jurídicos, abogados de patentes, agentes de marcas comerciales, científicos, ingenieros y sociedades. La otra es la Association Internationale des Selectionneurs pour la Protection des Obtentions Végétales (ASSINSEL) (Asociación Internacional de Seleccionadores para la Protección de Obtenciones Vegetales).

En el Congreso de la AIPPI en 1952, los delegados, en parte respondiendo a un pedido de ASSINSEL, discutieron el tema de las variedades de plantas. Hubo un acuerdo general de que las variedades de plantas deben ser protegidas de alguna forma. Las ideas más concretas vinieron del grupo alemán de la AIPPI, que presentó un informe técnico detallado defendiendo la disponibilidad tanto de las patentes como de un sistema alternativo para los obtentores. Como explicaron los autores, Franz y Freds Wuesthoff, es un requisito normal de patentabilidad que otras personas expertas en el tema puedan reproducir el invento descrito en la especificación (Wuesthoff y Wuesthoff, 1952). Es decir, el seguimiento de las instrucciones dadas en los requisitos debe tener como resultado el invento tal como se presenta. Pero, como ellos explicaron, cuando se trata de una selección de plantas, es difícil poder reproducir en forma fidedigna la nueva variedad desde el principio, porque depende de los procesos naturales sobre los cuales los obtentores no tienen un control total y que son hasta cierto punto aleatorios. Sin embargo, la repetición de todo el proceso de selección no es necesariamente importante, ni siquiera necesaria. Lo que realmente importa es que la nueva planta que ha sido producida pueda propagarse directamente. Para las plantas con reproducción sexual, esto significa que tienen que reproducirse naturalmente, de forma que la progenie sea idéntica a sus padres.

Según los dos autores, había dos posibles soluciones. La primera era cambiar el sistema de patentes, tomando una perspectiva flexible sobre el requisito de estabilidad, así como ampliando el ámbito de la patentabilidad en aquellos países en los que se considera a las plantas como inventos. La segunda posible solución era desarrollar un sistema de PI nuevo o modificado para las innovaciones cada vez más numerosas procedentes de la selección vegetal. Ellos consideraban que las patentes, en su actual forma, permitirían un cierto grado de innovación en la selección de plantas y deberían estar disponibles para los obtentores, pero que, para muchas nuevas variedades, una protección viable de la PI requeriría una relajación de los requisitos de novedad y paso inventivo, de forma que las variedades que presentan mejoras agregadas sobre variedades existentes y que ya fueran conocidas, pudieran no obstante ser protegidas.

El Congreso AIPPI no pudo llegar a un consenso sobre los medios de protección, y el Congreso de 1954 tampoco lo consiguió. Una de las principales razones fue que algunos de los miembros de AIPPI, defensores de las patentes, se opusieron a patentar variedades vegetales porque, si lo hacían, hubiesen extendido conceptos básicos del derechos de patentes, tales como la inventiva, hasta el punto de socavar la credibilidad del sistema de patentes (ver Capítulo 3).

En esas circunstancias, los miembros de ASSINSEL decidieron abandonar, en su propio Congreso de 1956, el camino de las patentes y convocar una conferencia internacional para considerar la posibilidad de desarrollar un nuevo instrumento internacional para proteger las variedades de plantas. ASSINSEL solicitó al gobierno francés que organizara lo que llegó a ser la Conferencia Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas. La Conferencia, que se reunió en mayo de 1957 en París, estableció los principios básicos de los derechos de los obtentores de plantas (DOV), que más tarde fueron incorporados al Convenio de la UPOV. Sólo los gobiernos europeos fueron invitados a participar o asistir como observadores. Se creó un Comité de Expertos para:

• estudiar los problemas legales que surgen de la protección de los derechos de los obtentores tal como los definió la Conferencia;

• presentar fórmulas precisas que pudieran adecuarse a los principios técnicos y económicos básicos determinados por la Conferencia; y

• preparar el primer borrador de un convenio internacional para su remisión a una posterior sesión de la Conferencia.

El Comité se reunió dos veces antes de nombrar un Grupo de Redacción que elaborara un texto legal. Uno de los asuntos importantes sobre los que el Comité tenía que decidir era si el convenio sería incorporado al marco general del Convenio de París, que se ocupaba de la propiedad industrial, principalmente patentes, o si era necesaria un convenio separado. Se decidió a favor de esto último, pero se recomendó que la nueva oficina que administraría el convenio debería trabajar estrechamente con las Bureaux Internationaux Réunis de la Protection de la Propriété Intellectuelle (BIRPI) (Oficinas Internacionales Unidas para la Protección de la Propiedad Intelectual (ver Capítulo 4), el organismo precursor de la OMPI.

La segunda reunión de la Conferencia para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas tuvo lugar en noviembre de 1961, con 12 países europeos invitados junto con BIRPI (ahora OMPI), la FAO, la Comunidad Económica Europea, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), AIPPI, ASSINSEL y dos otras asociaciones empresariales: La Comunidad Internacional de Obtentores de Plantas Ornamentales y Frutales Reproducidas Asexualmente (CIOPORA) y la Federación Internacional para el Comercio de Semillas (FIS). Desde entonces, ASSINSEL, FIS y la nueva International Seed Federation (ISF), junto con CIOPORA y la Cámara Internacional de Comercio, han desempeñado papeles clave en la determinación de la evolución del Convenio de la UPOV, a través de sus diversas revisiones. La UPOV fue creada y desarrollada por los obtentores de plantas para los obtentores de plantas, los cuales tienen un gran sentido de propiedad sobre el Convenio. Las organizaciones de interés público han tenido una participación mínima. La oficina de la UPOV es un defensor activo de la protección de las variedades vegetales en todo el mundo y ha defendido con fuerza al Convenio de quienes cuestionan su valor para los países en desarrollo o su continua relevancia en la edad de la biotecnología.

Justo cuando el Convenio de la UPOV estaba siendo aprobado, el Consejo de Europa estaba trabajando activamente para promover la armonización de las reglas, procedimientos y principios de las patentes entre los países europeos occidentales. Un resultado clave de esto fue la firma de la Convención sobre la Unificación de ciertos puntos del Derecho Sustantivo de Patentes de Invención en 1963. La Convención tenía que tener en cuenta amplias diferencias en las reglas nacionales de patentes que se referían a productos farmacéuticos, alimentos, agricultura y horticultura, mientras que animaba a los estados a armonizar sus reglas en un plazo realista al más alto nivel de protección existente en ese momento en cualquier país. Consecuentemente, a los interesados no se les exigió conceder patentes relacionadas con “(b) variedades vegetales o animales o procesos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales”.

El término “esencialmente biológicos” sustituyó al “meramente biológicos” de una versión anterior del texto. El Comité de Expertos del Consejo sobre Patentes, que era responsable de redactar el borrador de la Convención, cambió la redacción para ampliar el lenguaje de exclusión y abarcar procesos “esencialmente biológicos” como la selección de variedades y los métodos de hibridación, aun cuando se utilizaran mecanismos “técnicos” para realizar los procesos de selección. El texto de la Convención refleja, como también lo hace el Convenio de la UPOV, la decisión tomada en Europa a finales de los años 50 de mantener la selección de las plantas fuera del sistema de patentes. Existe una gran similitud entre la redacción de esta Convención y el Convenio sobre la Patente Europea y el Acuerdo sobre los ADPIC (Capítulo 3).

Disposiciones del Convenio y cuestiones relacionadas

Comparadas con algunos otros importantes acuerdos internacionales sobre la propiedad intelectual, como los ADPIC y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, las disposiciones del Convenio de la UPOV son sumamente detalladas y específicas: Establecen las variedades de plantas que cubre el Convenio, los requisitos para la protección, el término protección, el ámbito de la protección, la exención de los obtentores, el privilegio de los agricultores y la relación entre patentes y PVP sobre la misma variedad. Estas disposiciones han sido objeto de varias revisiones desde 1961. Para sumarse a la UPOV, los países han de tener ya en vigor regímenes PVP, y estos son normalmente inspeccionados por la UPOV para ver si están en armonía con las disposiciones de la Convención.

Las revisiones más importantes tuvieron lugar en 1978 y 1991; éstas se discuten más adelante. Sin embargo, observemos que la palabra obtención en el nombre de la Unión y de la Convención es significativa, ya que indica que los derechos pueden ser adquiridos no sólo por los que seleccionan nuevas variedades en el sentido clásico de crear nuevas variedades mediante cruzamiento y seleccionando plantas reproducidas sexualmente, sino también por aquellos que mejoran las plantas basándose en el descubrimiento y selección de mutantes o variantes encontradas en una población de plantas cultivadas. Así, UPOV 1961 aclara que un obtentor es una persona “que ha seleccionado, descubierto o desarrollado una variedad”. Esto concuerda con el intento original de la Convención de proteger variedades que no pudieran ser enteramente atribuibles a la aplicación de selección científica. Al mismo tiempo, no obstante, representa una divergencia con el derecho de patentes, que manifiesta que no permite que sean protegidos simples descubrimientos. El cuadro 2.2 compara las disposiciones clave de UPOV 1978 y 1991 y el derecho de patentes.

¿Qué da derecho a la protección?

Para ser idóneas para la protección del sistema UPOV, las variedades de plantas deben ser distintas, estables y uniformes:

• Para ser nueva, la variedad necesita serlo no necesariamente en el sentido absoluto, sino no haber sido ofrecida en venta o comercializada, con el acuerdo del seleccionador o su sucesor en el título, en el país de origen, ni por más tiempo que un número limitado de años en cualquier otro país.

• Para ser distinta, la variedad tiene que ser distinguible por una o más características importantes de cualquier otra variedad, cuya existencia sea de conocimiento común en cualquier parte del mundo, incluyendo implícitamente las comunidades tradicionales de agricultura. Comparado con el Convenio 1978, el requisito en la versión más reciente ha sido rebajado algo. Esto se hace omitiendo la frase “por una o más características importantes” después de la palabra “distinguible”.

• Para ser considerada como estable, la variedad tiene que mantenerse fiel a su descripción después de repetidas reproducciones o propagaciones. En otras palabras, ha de tener un cierto nivel de uniformidad que evite el cambio de la variedad a través de una desviación genética.

El requisito de homogeneidad muestra también la naturaleza específica del sistema UPOV, ya que este requisito no puede, en la práctica, aplicarse de igual forma para especies con diferentes formas de reproducción; las especies que se autofecundan pueden ser mucho más uniformes que los cultivos que se fecundan por cruzamiento. Por consiguiente, el requisito de uniformidad es en cierto modo relativo; en otras palabras, una nueva variedad debe ser uniforme cuando se compara con variedades de la misma especie. Esto quiere decir que a medida que las técnicas de selección de plantas se refinaron, el requisito de uniformidad fue aumentando gradualmente, poniéndolo fuera del alcance de los agricultores-obtentores que trabajan con razas locales, que no son genéticamente uniformes, para desarrollar nuevas variedades. A diferencia de las patentes, no existe un requisito

Cuadro 2.2 Comparación de las principales disposiciones de UPOV 1978/1979 y la ley de patentes

Nota: a EI artículo 11 de la directiva sobre inventos biotecnológicos proporciona el privilegio de los agricultores según la ley de patentes.
Fuente: Basado en un cuadro de van Wijk et al. (1993).

de divulgación. En su lugar, a los solicitantes se les exige que muestren evidencia de que la variedad cumple los requisitos de protección (en los Estados Unidos, por ejemplo), o que presenten el material vegetal, cuya protección se pretende, a la autoridad gubernamental responsable para que sea puesto a prueba, a fin de garantizar que los requisitos de idoneidad han sido cumplidos.

Aunque es lógico exigir que las variedades protegidas sean genéticamente uniformes, existen ciertos peligros con el cultivo generalizado de variedades que son genéticamente similares unas a otras. Kloppenburg (1988, p. 93) presenta una buena ilustración de lo que puede salir mal cuando existe cierta “vulnerabilidad genética que acompaña a la dependencia de una estrecha base de germoplasma”. En 1970, “el 15 por ciento del cultivo de maíz de aquel año se perdió por una enfermedad de la hoja”. Los precios del maíz aumentaron un 20 por ciento y las pérdidas para los consumidores y agricultores se elevaron a 2 mil millones de dólares.

¿Qué es una “variedad de planta” y cómo puede distinguirse, a efectos de la protección de la PI, de una “planta”? Esto es muy importante, dada la aplicación cada vez mayor de la ingeniería genética a la investigación agraria, y el hecho de que en algunas jurisdicciones las plantas son patentables, pero no las variedades de plantas. La versión original de 1961 del Convenio de la UPOV definió la “variedad de planta” incluyendo en ella “cualquier cultivar, clon, línea, stock o híbrido que sea capaz de cultivo”. La revisión de 1991 contiene una definición más detallada, según la cual una variedad de planta es:

Un conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que, con independencia de si responde o no plenamente a las condiciones para la concesión de un derecho de obtentor, pueda

• definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos;

• distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos caracteres por lo menos; y

• considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración.

Alcance de la protección

El UPOV 1978, del que varios países son todavía miembros contratantes, define el alcance de la protección como el derecho del obtentor a autorizar los siguientes actos: “la producción con fines comerciales, la puesta a la venta, la comercialización del material de reproducción o de multiplicación vegetativa, en su calidad de tal, de la variedad”. La versión de 1991 amplía el alcance de los derechos de los obtentores de dos formas. En primer lugar, aumenta el número de actos para los que se precisa una autorización previa del seleccionador: Estos incluyen “la producción o la reproducción (multiplicación), la preparación a los fines de la reproducción o de la multiplicación, la oferta en venta, la venta o cualquier otra forma de comercialización, la exportación, la importación y la posesión para cualquiera de los fines mencionados”. En segundo lugar, estos actos no conciernen sólo al material reproductivo o vegetativo de propagación, sino que también engloban al material recolectado obtenido a través del uso ilegítimo de material de propagación y de las denominadas variedades esencialmente derivadas.

Exención de los obtentores

Sin embargo, se mantiene en ambas versiones el derecho de los obtentores a usar variedades protegidas como fuente inicial para la creación de nuevas variedades y a comercializar las variedades resultantes sin autorización del seleccionador original (la exención de los “obtentores”). Esto representa una importante diferencia con la ley de patentes, que normalmente tiene una exención de investigación muy limitada. Muchos obtentores de plantas están preocupados por los efectos de las patentes en el libre acceso a los recursos fitogenéticos, incluidas variedades mejoradas por otros. Una diferencia entre el UPOV 1978 y el UPOV 1991 es que este último amplía los derechos de obtentor a las variedades que se derivan esencialmente de la variedad protegida. Así, el seleccionador de una variedad protegida A tiene el derecho a exigir que el seleccionador de la variedad B le garantice su autorización para comercializar B si derivaba esencialmente de A. La principal idea aquí es que los obtentores no puedan lograr la protección demasiado fácilmente para pequeñas modificaciones de las variedades existentes, quizá producidas a través de una mejora superficial o ingeniería genética, sin hacer ninguna mejora por su cuenta, problema que la aplicación cada vez mayor de la biotecnología en este campo parecía agravar.

PVP y patentes

Además de resolver estos problemas particulares, la disposición sobre el alcance de la protección pretendía también garantizar que los derechos de las patentes y los derechos de la PVP funcionaran de una forma armoniosa en jurisdicciones en las que son patentables las plantas o sus partes y genes, y el acceso a éstas podría ser bloqueado por los titulares de patentes. Esta práctica socavaría una de las principales justificaciones de la PVP, que es que los obtentores deben poder garantizar unos rendimientos a sus inversiones, pero sin impedir que posibles competidores tengan libre acceso al material mejorado. Podría ser útil un ejemplo. Consideremos el caso de una variedad protegida, la variedad A, y un elemento genético patentado que es propiedad de otra compañía (Jördens, 2002, p. 6). El propietario de la patente de este elemento genético es libre de utilizar A para producir su variedad B y, en ausencia de la disposición sobre derivación esencial, colocar la variedad B en el mercado sin ninguna obligación con el propietario de la A, a pesar de que B difiere de A solamente en la adición del elemento genético patentado. Sin embargo, el propietario de A necesitaría una licencia del productor de B para usar el elemento genético patentado en la selección de nuevas variedades. En esta situación, las patentes pueden tener un efecto de bloqueo de la exención de los obtentores que los derechos de PVP normalmente proporcionan. Sin embargo, la oficina para la PVP no determinará por sí misma si una variedad se deriva esencialmente de otra anterior. Esto se dejará a los tribunales. Hasta ahora, sólo un tribunal, en Holanda, ha sido apelado para hacer esta determinación y se ha declarado a favor del demandado (Fik-kert, 2005). Según el tribunal, la regla general es que las variedades distinguibles son normalmente independientes, siendo la disposición de la variedad esencialmente derivada (VED) una excepción a esta regla, que debería ser interpretada restringidamente. Dado que una de las dos variedades en cuestión difería de varios modos en conformación y forma de la variedad de la que se suponía que derivaba esencialmente, no era aplicable la exención. En cuanto a la otra variedad, en ningún caso se ha demostrado de forma convincente que era una VED, además de que la Oficina Comunitaria para las Variedades de Plantas no hizo ninguna mención de su similitud con la variedad original ya registrada, ni encontró motivos para investigar tal posibilidad.

En la Unión Europea, la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas pretende hacer que la PVP y las patentes operen más armoniosamente, disponiendo la posibilidad de una licencia obligatoria para los casos en que la adquisición o explotación de un derecho PVP sea imposible sin infringir una patente, o viceversa. Una vez concedida la licencia obligatoria, la parte afectada tendrá derecho a su vez a una licencia cruzada para una patente o derecho PVP. La posterior legislación en Alemania y Francia restablece la exención de los obtentores, ya que explícitamente permite que los obtentores utilicen material genético que incluye componentes patentados para su ulterior mejora. No obstante, cuando la nueva variedad contiene el componente patentado, hay que solicitar autorización para la comercialización de dicha nueva variedad; cuando el componente patentado es “desechado” del material, el titular de la patente no tiene derechos sobre la nueva variedad.

Privilegio de los agricultores

En la versión 1978, el Convenio de la UPOV no hace ninguna referencia al derecho de los agricultores a volver a sembrar la semilla recolectada de variedades protegidas para su propio uso (con frecuencia citado como “privilegio de los agricultores”). El Convenio establece niveles mínimos de protección, de manera que se requiere la previa autorización del seleccionador durante al menos los tres actos mencionados anteriormente, concretamente la producción con propósitos de marketing comercial, la propuesta de venta y la comercialización de material de propagación reproductiva o vegetativa, tal como la variedad. Así, los países que son miembros del Convenio 1978 son libres de mantener el privilegio de los agricultores o eliminarlo. Todos los países miembros de la UPOV pusieron en práctica la exención para “uso privado y no comercial” según el Acta UPOV de 1978, para incluir la resiembra y en algunos casos el intercambio o venta de semillas local. Sin embargo, éste no fue el caso de los cultivos ornamentales en Holanda, donde fue considerada necesaria una protección mayor. En los Estados Unidos esto se interpretó muy liberalmente, de forma que en la práctica se permitía la venta de las semillas conservadas en la granja, siempre que contribuyeran en menos del 50 por ciento a los ingresos totales de la granja. Esto produjo grandes cantidades de semillas que eran guardadas por los agricultores, en detrimento de los intereses comerciales del seleccionador.

La versión 1991 es más específica. El alcance del derecho de los obtentores incluye la producción o reproducción y la preparación para la propagación (Artículo 14), pero los gobiernos pueden usar su discreción al decidir si protegen el privilegio de los agricultores, que solamente incluye el uso de semillas conservadas en la misma granja (y así se excluye cualquier tipo de intercambio o venta de tal semilla). Según el Artículo 15, el derecho del obtentor en relación con la variedad puede ser restringido “con el fin de permitir a los agricultores utilizar a fines de reproducción o de multiplicación, en su propia explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo, en su propia explotación, de la variedad protegida”. Aun cuando el Acta establece explícitamente que hay que tener en cuenta los intereses legítimos del obtentor, a la industria de semillas le disgusta generalmente el privilegio de los agricultores. El Reglamento 2100/94 de la CE relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales, que fue aprobado en 1994, restringe el privilegio de los agricultores a ciertos cultivos, y los obtentores tienen que ser remunerados a través de pagos de regalías, a menos que los usuarios de dicho privilegio sean pequeños agricultores, en cuyo caso están exentos. Curiosamente, las reglas de patentes exigen también que el privilegio de los agricultores sea otorgado y definido en los mismos términos que el reglamento de la CE. Las reglas americanas de PVP son menos estrictas en este aspecto: la conservación de semillas tiene que restringirse a la cantidad necesaria para su resiembra en la finca agraria, pero no está claro cómo se tienen en cuenta los intereses del obtentor, ya que no se requiere el pago de regalías por la semilla conservada dentro de una misma finca.

Duración de la protección y doble protección

La UPOV 1991 amplía la protección mínima de 15 años a un mínimo de 20 años. Esta última versión guarda silencio sobre el tema de la doble protección (es decir, patentes y PVP), mientras que la versión 1978 prohibía dicha doble protección sobre la misma variedad. Permitir la doble protección sin ninguna restricción era necesario para permitir que las prácticas de propiedad intelectual de los Estados Unidos y Japón, que permitían esta doble protección, se amoldaran totalmente a la UPOV. Sin embargo, la mayoría de los países, incluidos todos los europeos, prohibieron en forma expresa el patentado de variedades de plantas. En 1995, en Greenpeace v. Plant Genetic Systems NV, el Tribunal Técnico de Apelación de la Oficina Europea de Patentes (OEP) dictaminó sobre un recurso contra el mantenimiento de una patente relacionada con las plantas. El Tribunal determinó que una solicitud de patente para células vegetales contenidas en una planta no es admisible en el sistema europeo, dado que no excluye las variedades de plantas de su ámbito. Esto supuso que las plantas transgénicas per se no pudieran patentarse, debido a la exclusión de las obtenciones vegetales. Consecuentemente, durante los cuatro años siguientes, la OEP dejó de aceptar reclamaciones sobre plantas per se. Sin embargo, en diciembre de 1999, el Tribunal Ampliado de Apelación de la OEP decidió en Novartis que, aunque las variedades de plantas genéticamente modificadas no son patentables, “una petición en la que no se reclaman individualmente variedades específicas de plantas no está excluida de la patentabilidad según el Artículo 53(b), aun cuando pueda abarcar variedades de plantas”. Esto volvió a abrir la puerta al patentado de plantas, siempre y cuando las reclamaciones no se refirieran a variedades individuales en las especificaciones de la patente.

Cambio de miembros

Hasta finales de los años 90, la inmensa mayoría de los miembros de la UPOV eran países desarrollados, lo que refleja que en muchos países en desarrollo, especialmente en África, la participación del sector privado en la obtención vegetal y suministro de semillas es muy limitada. En muchos de estos países, son las comunidades de agricultura a pequeña escala las responsables de gran parte de la distribución de semillas y de la selección de plantas, como lo han sido durante siglos. Consecuentemente, hasta hace poco habría habido pocos beneficiarios domésticos del sistema de PVP en estos países en desarrollo, excepto los institutos públicos para la investigación agraria.

Sin embargo, muchos países en desarrollo se están sumando a la UPOV. En muchos casos, si no en la mayoría, esto no es debido a una fuerte demanda doméstica de PVP, sino a sus obligaciones según el Artículo 27.3(b) de ADPIC (ver Capítulo 3) o acuerdos comerciales (ver Capítulo 7). El sistema UPOV es el único sistema sui generis para las variedades vegetales que existe en el derecho internacional, y como tal está siendo activamente promovido en todo el mundo por la misma organización, así como por los Estado Unidos y la Unión Europea, a través de acuerdos bilaterales de libre comercio que exijen a los países en desarrollo que se unan a la UPOV. No obstante, los miembros de los países en desarrollo de la OMC que prefieran no permitir las patentes sobre obtenciones vegetales no están obligados a unirse a la UPOV. En principio, pueden diseñar su propio sistema sin referencia a las normas de la UPOV. Alternativamente, podrían utilizar simplemente una de las Actas UPOV como modelo, pero optar por no adherirse a la organización, un enfoque que muchos países asiáticos siguen, escogiendo utilizar la versión 1978 de la UPOV como modelo, principalmente debido a su mayor libertad para formular el privilegio de los agricultores.

PVP contra patentes

A pesar del número cada vez mayor de socios de UPOV, surge la pregunta de por qué los obtentores todavía suelen preferir la PVP a las patentes, así como cuál es el futuro de este particular derecho de la propiedad intelectual. Después de todo, las patentes proporcionan una protección legal mucho mayor (Cuadro 2.2). Por otra parte, los obtentores de hoy prefieren trabajar no para pequeñas firmas independientes de semillas, sino para grandes empresas de ciencias biológicas, que invierten grandes cantidades de dinero en investigación biotecnológica y tienen enormes carteras de patentes. Probablemente, las principales razones de esta preferencia por la PVP son la exención de los obtentores, que les permite un amplio acceso al material de mejora, y su preocupación de que el patentado de la investigación biotecnológica pueda poner en peligro este acceso. Los obtentores, especialmente los de las pequeñas compañías, temen también la complejidad de derechos del sistema de patentes –comparados con el simple sistema de PVP “una variedad, un derecho”-que conduce a complejas batallas legales para las que temen no tener los recursos financieros o legales. Esto sugiere que mientras exista una obtención vegetal motivada por las ganancias económicas, los derechos de la PVP continuarán existiendo junto con las patentes, y a veces en tensión con ellas.

Inquietudes básicas

Se ha planteado el problema de que el sistema UPOV fue redactado principalmente por países europeos, y está diseñado para tener en cuenta las características específicas de los sistemas agrícolas comerciales, con inversiones de capital a gran escala, que generalmente predominan en ese continente. Como consecuencia de ello, a veces se dice que el sistema no es adecuado para la mayor parte de los países en desarrollo. Entre estas críticas, el actual sistema de protección de los derechos de la propiedad intelectual (DPI) para las plantas ha dado lugar a preocupaciones sobre el impacto sobre la seguridad alimentaria en tres áreas: (i) PVP y las prioridades de investigación; (ii) los intereses de los agricultores pobres; y (iii) la disponibilidad de recursos genéticos para continuar la obtención vegetal. Observemos, sin embargo, que aunque se han realizado algunos estudios sobre los impactos de la PVP en los países en desarrollo (ver más adelante), los efectos generales de la propiedad intelectual sobre las plantas en dichos países son difíciles de percibir de manera concluyente, y los investigadores se encuentran con que tienen que contar en gran medida con las experiencia de los países desarrollados.

PVP y las prioridades de investigación

¿Anima el Convenio de la UPOV a los obtentores a investigar cultivos menos importantes y a fomentar el cultivo de nuevas especies? La evidencia empírica arroja dudas sobre si la PVP (así como las patentes) hace mucho para fomentar la inversión en la obtención vegetal más allá de unos pocos cultivos comercialmente importantes, como el trigo, soja y ornamentales, aunque los propios estudios de UPOV son mucho más positivos (quizá no sorprendentemente) sobre los impactos generales de la PVP (UPOV, 2005a). Los críticos también sostienen que incluso si los obtentores se ocuparan de cultivos olvidados, esto no mejoraría la situación de muchos de los pequeños agricultores que los cultivan si se restringiera la posibilidad de usar las semillas almacenadas en la forma que ellos elijan. En la mayoría de los países en desarrollo, una gran proporción de la población agrícola está formada por pequeños propietarios, y para esta gente guardar, vender e intercambiar semillas es una práctica común y esencial para su supervivencia.

Muchos pequeños agricultores cultivan especies alimenticias menores que les capacitan para hacer frente a las necesidades de las comunidades rurales y urbanas, mucho mejor que si cultivaran plantas importantes como trigo, arroz y maíz. En muchas partes del mundo, los agricultores llegan a cultivar más de 100 especies de plantas y variedades. Sin embargo, la PVP no fomenta la mejora relacionada con los cultivos menores con pequeños mercados. Esto es porque la posibilidad de buenos rendimientos de la inversión en investigación de los obtentores es pequeña, incluso con la protección legal proporcionada por la PVP. Más bien, la PVP fomenta la obtención dirigida a cultivos importantes con un potencial comercial significativo. Por otra parte, las obtenciones vegetales protegidas pueden no ser cultivos alimenticios. En Kenia, por ejemplo, de 1997 a 2003, de un total de 611 solicitudes de PVP, 247 fueron para rosas mejoradas en el extranjero. Esto no es necesariamente algo negativo, dado que tales exportaciones de flor cortada son una buena fuente de divisas extranjeras, pero algunos consideran que los métodos de producción utilizados perjudican al medio ambiente y a la salud de los cultivadores (War on Want, 2007).

Es concebible, entonces, que la PVP pueda contribuir a una tendencia por medio de la cual los diversos agrosistemas tradicionales, que contienen una amplia gama de variedades tradicionales de cultivo, sean sustituidos por monocultivos de variedades únicas dependientes de los productos agroquímicos, con el resultado de que la cantidad de alimentos nutritivos disponibles en los mercados locales se haga cada vez más pequeña. Hay que admitir que esta tendencia es un fenómeno global, cuyos comienzos son anteriores a la introducción de los sistemas PVP; sin embargo, es un fenómeno que la existencia y el uso cada vez mayor de la PVP puede indirectamente fomentar.

PVP y los pequeños agricultores

En la mayoría de los países en desarrollo, una gran proporción de la población depende de la agricultura para su ocupación e ingresos. Muchas de estas personas son pequeños agricultores para quienes la conservación, la venta y el intercambio de semillas son prácticas corrientes. Éste es el caso especialmente en países y regiones en los que ni el sector público ni el privado desempeñan un importante papel en la selección, producción o distribución de semillas. Aunque el sistema UPOV permite la resiembra en la propia parcela, sus reglas restringen la libertad de los agricultores para comprar semillas en otras fuentes que no sean los obtentores originales o los poseedores de una licencia.

Las compañías de semillas sostienen que los agricultores no tienen que comprar semillas protegidas por la PVP, ya que disponen de otras semillas. Señalan que los agricultores son libres de continuar cultivando semillas que no sean de variedades protegidas de plantas, incluidas las variedades tradicionales locales, si así lo desean, y que por tanto sus libertades básicas no se ven afectadas por la PVP. Aunque es probable que esto sea cierto, las variedades tradicionales son muchas veces menospreciadas y tienden a ser excluidas de las listas de semillas aprobadas que algunos países mantienen en sus reglamentos de semillas. Aun cuando encontrar semillas sin PVP puede que todavía no presente serias dificultades a los agricultores de los países en desarrollo, esta situación puede cambiar. En algunos países desarrollados, los agricultores ya tienen dificultad para encontrar variedades de algunos cultivos sin PVP.

Leyes de semillas

La PVP no es el único problema, pues las leyes de semillas a veces también limitan indebidamente la elección de variedades que los agricultores pueden emplear en la producción comercial. Los reglamentos de semillas fueron introducidos por muy buenas razones. A partir de finales del siglo XIX, un cierto número de gobiernos europeos se alarmaron por la falta de regulación del comercio de semillas y la cantidad de semillas de mala calidad que había en el mercado. Esta situación era problemática para los agricultores, los obtentores legítimos y los gobiernos, que estaban preocupados por la necesidad de aumentar la productividad agrícola. En las primeras décadas del siglo XX, muchos gobiernos respondieron en primer lugar estableciendo centros de ensayos de semillas, y después certificando las semillas. Esto último proporcionó también, hasta cierto punto, una especie de protección de PI para los obtentores, y como tal era un tipo de barrera para la entrada en el mercado. De hecho, la UPOV surgió de tales regímenes de certificación de semillas. En muchos países en desarrollo, los gobiernos preocupados por la pobreza rural y convencidos, incluso equivocadamente, de que la agricultura tradicional es improductiva, apoyaron a los agricultores en planes de créditos rurales para promover cultivos y tipos de semillas especiales, tales como los híbridos, que suelen requerir insumos caros y pueden no ser convenientes para las condiciones agronómicas locales (ver también Capítulo 8, Encuadre 8.9). Por otra parte, la ayuda y subvenciones ligadas a las semillas son utilizadas con frecuencia como una forma de promover el uso de variedades modernas, que puede que no sean necesariamente las más apropiadas para sembrar. Como explican Sperling et al. (2006):

Aunque se hace referencia a las variedades formales del sector como “mejoradas” y se certifica la calidad de sus semillas, estas variedades suelen dar pobres rendimientos en muchos sistemas de pequeñas parcelas de cultivo. Estas nuevas variedades pueden no adaptarse a las condiciones agroecológicas locales y puede ocurrir que los agricultores no posean los insumos necesarios para su gestión (por ejemplo fertilizantes y pestici-das), lo cual es fundamental para su crecimiento.

Sin embargo, la conservación de semillas no siempre es una opción rentable para los agricultores, ya que las semillas conservadas y guardadas durante generaciones se deterioran. Por otra parte, la semilla es uno de los diversos insumos agrícolas que los agricultores tienen que pagar. Incluso los pobres agricultores pueden decidirse a pagar un precio más alto por una semilla de mejor calidad, si esperan obtener una mejor cosecha.

Derechos de la Propiedad Intelectual (DPI) y recursos genéticos para la obtención vegetal

Los obtentores de plantas y otros partidarios de la UPOV suelen hacer hincapié en la necesidad de poder acceder libremente al material genético, incluido el protegido por los DPI. Por ello, el Convenio de la UPOV contiene una amplia exención de los obtentores. La ley de patentes suele tener una exención mucho menor para la investigación, que a veces está limitada al uso científico no comercial o experimental. Por otra parte, aunque una variedad protegida de planta está cubierta por un único titular, los inventos biotecnológicos relacionados con las plantas se encuentran protegidos en general por una patente, en algunos casos por varias a la vez. Estas patentes pueden cubrir no solamente las plantas, sino también las semillas, genes y secuencias de ADN. El efecto de las patentes es restringir el acceso a los “productos” patentados. Se ha dicho que “guardar bajo llave” los recursos genéticos con patentes es algo negativo, porque la innovación en la mejora de plantas es acumulativa y depende de poder usar las reservas de materiales lo más amplias posible. Ésta es una inquietud que muchos obtentores de plantas comparten con algunas ONG de interés público, como GRAIN. Con el fin de tratar de este problema, el Tratado Internacional de FAO introdujo un cierto número de disposiciones, que se discuten en el Capítulo 6.

Sin embargo, las restricciones al acceso al material de mejora pueden tener otras causas. Por una parte, algunos países han elegido excluir a ciertas categorías de recursos fitogenéticos, que consideran que son estratégicamente importantes, del conjunto de sistemas multilaterales que están en el Tratado Internacional. Además, algunos países en desarrollo, en base a los derechos otorgados por el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB, ver Capítulo 5), han regulado el acceso a sus recursos genéticos de forma que restringen indebidamente su movimiento. Esto puede llegar a ser perjudicial para la seguridad alimentaria a largo plazo, incluso en sus propios países.

Investigación, desarrollo y propiedad

Detrás del tema del impacto de los derechos DPI sobre la privatización del material genético necesario para la selección, está la asociación de DPI con la disminución de la investigación en el sector público y el aumento de la concentración de la propiedad de material para mejora, herramientas de investigación y tecnologías en manos de un pequeño número de grandes compañías. Aunque los DPI no son directamente responsables de esta disminución de la investigación en el sector público, parece que contribuye a este efecto de concentración. Por una parte, el gasto para adquirir grandes carteras de DPI puede actuar como una barrera a la entrada en el mercado. Por otra, las ventajas de poseer lotes de patentes y títulos PVP son tales que las grandes firmas tienen un incentivo para comprar o fusionarse con compañías rivales que también poseen estos derechos (ver también Capítulo 8).

¿Son estas tendencias algo negativo? Una consecuencia es una reducción de la circulación libre de material de mejora. Esto puede conducir a la disminución del nivel de actividad de obtención vegetal orientado al bienestar general, especialmente si los DPI se hacen valer en contra del sector público. Además, pueden hacer que las políticas del sector público, tales como la seguridad alimentaria, sean más difíciles de poner en práctica. Esto es porque es mucho más difícil para los gobiernos influir sobre el sector privado que sobre las instituciones públicas que financian totalmente o en parte. Sin embargo, en los casos de gobiernos con dificultades económicas, obligados a reducir sus gastos en investigación, el sector privado puede desempeñar, y a veces lo hace, un papel útil para corregir la falta de actividad.

Evidencia empírica

Esta discusión de cómo afecta la PVP a la seguridad alimentaria y a la nutrición en los países en desarrollo nos lleva a considerar en términos generales su aplicabilidad a estos países. Desgraciadamente, existen pocos estudios empíricos comparativos, excepto uno que fue realizado por la UPOV (2005a). Éste incluyó a cinco países que experimentaban con muy diferentes niveles de desarrollo (Argentina, China, Kenia, Polonia y Corea del Sur) y afirmó que la PVP producía beneficios económicos.

En 1994 fueron publicados otros dos estudios por el Instituto Interamericano para la Cooperación en Agricultura y la Universidad de Amsterdam (Jaffé y van Wijk, 1995), y en 2005 por varios investigadores para el Banco Mundial (Louwaars et al., 2005).

Se utilizaron cinco países como estudio, de los que tres (Argentina, Chile y Uruguay) tenían ya sistemas vigentes de PVP, y dos (Colombia y México) estaban a punto de introducirlos. Estos países eran similares en el sentido de que cada uno tiene básicamente dos mercados de semillas. El mercado de semilla híbrida es controlado por compañías multinacionales, mientras que el mercado de semillas de variedades con autopolinización está dominado por empresas nacionales.

No obstante, Argentina difiere de los otros países en que es el único país en el que los propietarios de derechos PVP han hecho respetar con éxito sus derechos, hasta el punto de que su control sobre los suministros de semillas de trigo y soja es comparable al de sus homólogos en los Estados Unidos. Esto lleva a los autores del informe a la conclusión de que, con toda probabilidad, la PVP en ese país “ha impedido que las empresas locales de trigo reduzcan o incluso acaben sus actividades de mejora, y ha provocado la reactivación de algunos programas de selección de soja”.

Para los recursos genéticos exóticos, existen pocas pruebas que demuestren que la PVP ha provocado alguna mejora significativa en el acceso de las compañías nacionales de semillas a modernos cultivares, reservas genéticas especiales y material genómico procedente del extranjero. Por otra parte, puede que las empresas con licencias de obtentores vegetales extranjeros para utilizar sus variedades tengan a veces que enfrentarse a restricciones sobre la exportación. Por ejemplo, en 1994, a los cultivadores de fresones argentinos se les impidió la exportación de plantones a Europa, porque el obtentor norteamericano americano y los titulares europeos de las licencias no quisieron que dichas plantas compitieran con las que ya se producían en Europa.

En Argentina y Chile, los centros públicos de investigación agraria utilizan la PVP para garantizar sus ingresos y colaboran con las empresas. Según el informe, esto está cambiando la orientación de la investigación pública y reduce la disponibilidad pública de otros recursos genéticos.

¿Cómo se ven afectados los agricultores? En primer lugar, los comerciantes argentinos de semillas tienen que pagar ahora regalías e impuestos sobre las semillas que comercializan. En segundo lugar, la legislación de PVP en los tres países donde está bien establecida no ha evitado la resiembra de semillas guardadas por los agricultores. Y en tercer lugar, como indica el informe, “dado que muchas variedades modernas de plantas no son adecuadas para los agricultores de pobres recursos, los DOV favorecen predominantemente la selección de plantas para aquellos agricultores que trabajan en condiciones relativamente prósperas”.

El estudio para el Banco Mundial incluía China, Colombia, India, Kenia y otro país que todavía no tiene un régimen PVP, Uganda. Entre las numerosas conclusiones del estudio está que la disponibilidad de PVP no es un requisito previo absoluto para la existencia de un próspero sector de selección vegetal. India tenía un gran número de formas privadas de selección de plantas mucho antes de que se aprobara la legislación de la PVP. Bastante prudentemente, entre las conclusiones de los autores del informe se encuentra que “la facilidad de implementación de la PVP parece que se ha exagerado. En todos los casos, la eficiencia de la PVP está siendo todavía comprobada y perfeccionada, y los casos indican que establecer una ley PVP y ponerla en práctica son dos retos diferentes”,

Por otra parte, como concluyen los autores:

no solamente deben ser considerados los DPI en la obtención vegetal en el contexto de una más amplia gama de políticas agrícolas, sino que los regímenes de DPI en sí mismos tienen que ser cuidadosamente adaptados a situaciones específicas. Es importante que los países reconozcan que tienen opciones en el diseño de legislación coherente con el Acuerdo ADPIC, y que existen todavía oportunidades para debatir e interpretar el Acuerdo mismo. Los Convenios de la UPOV ofrecen algunas importantes ventajas respecto al cumplimiento de los requisitos para un sistema sui generis, pero no agotan las posibilidades.

Problemas emergentes – Armonización

El gran problema emergente es la armonización. La UPOV y las asociaciones que representan a los obtentores vegetales muestran mucho interés en considerar una situación en la que la PVP no sólo se encuentre disponible en todo el mundo, sino que siga los mismos niveles de protección. Actualmente, muchos países son todavía partes del Convenio versión 1978 de la UPOV, y algunos países (por ejemplo India) tienen leyes que difieren de cualquier versión de la UPOV. A la larga, a las asociaciones probablemente les gustaría ver más regímenes regionales, como el de Europa, que tiene una Oficina Comunitaria de Derechos de las Obtenciones Vegetales. La oficina, que fue establecida según el Reglamento del Consejo (CE) N. 2100/94 de 27 de julio de 1994, concede un único derecho unitario que cubre toda la UE. Una cierta cantidad de armonización administrativa puede ser algo positivo para los países en desarrollo, en términos de reducir el costo de gestión del sistema PVP. Pero mantener un número de países increíblemente diferentes bajo las mismas reglas fundamentales es poco aconsejable, por similares razones que las reglas armonizadas de patentes suelen beneficiar a países que son “líderes” y pueden frenar a los que “los siguen” (Dutfield y Suthersanen, 2005). Cada país debe ser libre para adaptar los sistemas PI a sus condiciones económicas y de forma que promuevan sus más amplios objetivos y estrategias de desarrollo.

Instrumentos nacionales

Las propuestas realistas para los sistemas PVP fuera de la UPOV han sido pocas y muy diferentes. La mayor parte de los países que no quieren sumarse a la legislación en uso de la UPOV, basan su legislación en la versión 1978 del Convenio. Ésta es probablemente una razón por la que están ingresando en la UPOV más países en desarrollo. Sin embargo, es importante considerar alternativas a la UPOV, de forma que se puedan tomar decisiones bien fundadas.

Para ayudar a los países a idear un sistema sui generis adecuado, el Instituto Internacional de Recursos Fitogenéticos (IPGRI – ahora llamado Biodiversity International) desarrolló una lista de preguntas clave para la consideración de quienes toman decisiones a nivel nacional:

• ¿Qué tipo de industria nacional de semillas existe?

• ¿Qué tipo de sector público de selección existe?

• ¿Qué tipo de sistema de suministro de semillas existe?

• ¿Hasta qué punto guardan y re-utilizan la semilla los agricultores?

• ¿Cuál es la actual capacidad de los obtentores vegetales?

• ¿Qué quieren hacer los obtentores locales en los próximos 5-10 años?

• ¿Son bajos o altos los insumos externos para la agricultura?

• ¿Cuáles son las necesidades y objetivos de producción del país?

• ¿Cuál es la capacidad biotecnológica del país?

• ¿Cuáles son los objetivos y las expectativas realistas del sector biotecnológico?

• ¿En qué tipo de alianzas estratégicas querrá entrar el país en los próximos 5-10 años, y cómo se verán implicados otros países?

Las contestaciones a estas preguntas variarán mucho de uno a otro país, lo que indica que, como con las patentes, es poco probable que una talla se ajuste a todas. Una detallada discusión sobre todos los temas enumerados cae fuera del alcance de este capítulo, pero es importante al menos discutir los requisitos para la protección y el ámbito de los sistemas.

La cláusula sui generis en los ADPIC (ver Capítulo 3) da a los gobiernos una cierta libertad para adaptar sus sistemas PVP para tratar estos problemas. Así, aunque un número cada vez mayor de países en desarrollo se está sumando a la UPOV, algunos países están diseñando alternativas que pretenden en parte aumentar su seguridad alimentaria. Esto lo hacen, por ejemplo, permitiendo que los agricultores adquieran semilla protegida en cualquier fuente y/o exigiendo que las variedades de semillas presenten calidades que son genuinamente superiores a las variedades existentes.

El parlamento indio ha aprobado una ley que mantendría la libertad de los agricultores para guardar, vender e intercambiar todo producto de una variedad protegida (Recuadro 2.1), y la Unión Africana (antiguamente Organización de la Unidad Africana) ha desarrollado una legislación modelo, para la consideración de los gobiernos miembros, conocida como la Legislación Modelo Africana para la protección de los derechos de las comunidades locales, agricultores y obtentores, y para la regulación del acceso a los recursos biológicos. En ambos casos, se concede más importancia a los intereses de los agricultores que a los de los obtentores.

La Ley india parece que refleja un sincero intento de implementar los ADPIC, de tal forma que éste apoye los intereses socioeconómicos específicos de todos los diferentes grupos productores de India, desde las compañías de semillas del sector privado hasta las empresas públicas, institutos de investigación y agricultores de pocos recursos. Sin embargo, India está en proceso de sumarse a la versión 1978 del Convenio de la UPOV, y puede que la legislación de 2001 necesite aún

alguna modificación. El caso indio muestra también la interacción entre PVP y la legislación de semillas, dado que parece que una nueva ley de semillas va a restringir el mismo derecho de los agricultores a vender semillas, exigiendo una certificación obligatoria.

Conclusión

Realmente es muy difícil para los países en desarrollo diseñar e implementar sus propios sistemas de PVP si, como es probable, estos discrepan en algo de la última versión del Convenio de la UPOV. La reforma de la propiedad intelectual ha sido siempre política y técnica, pero nunca tanto como en la época actual. Como este libro y otros demuestran ampliamente, la UE y los Estados Unidos imponen diversas formas de presión “suave” y “dura” sobre los países en desarrollo para introducir reglas de la PI que ellos aprueban. Y para la PVP, la UPOV proporciona normas aprobadas, sin alternativas aceptables para dichas normas. Aunque India puede ser lo suficientemente fuerte para resistir la presión de la UE, EE.UU. y UPOV, parece que la mayoría de los demás países son demasiado pequeños y débiles para tener mucho espacio de maniobra.

La importancia de la PVP globalmente, y de las presiones para introducir el modelo UPOV en los países en desarrollo, surge de la extensión de los requisitos PI a la agricultura a través del Acuerdo sobre los ADPIC en la OMC, que es el objeto del siguiente capítulo.

Recursos

Aparte de la UPOV, otras organizaciones de importancia clave en esta área son la Comunidad Internacional de Obtentores de Plantas Ornamentales y Frutales Reproducidas Asexualmente (CIOPORA), GRAIN y la International Seed Federation (ISF) (ver Apéndice 1).

Este espacio en blanco intencionalmente dejado de la página

3
La expansión de niveles globales mínimos
de propiedad intelectual al ámbito de la
agricultura: el acuerdo sobre los
aspectos de los derechos de la
propiedad intelectual relacionados con
el comercio (acuerdo sobre los ADPIC)

Pedro Roffe

El mayor cambio del régimen de la propiedad intelectual (PI) tuvo lugar a finales del siglo XX, con la introducción de la PI al régimen comercial internacional. Esto hizo que, de facto, las reglas de la PI se volvieran globales, y extendió el alcance de la IP a nuevos países y sectores, especialmente la agricultura. Este capítulo describe ese proceso y examina los elementos fundamentales del nuevo régimen del Acuerdo sobre los ADPIC, que introdujo el requisito para los miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de prestar protección a las obtenciones vegetales y amplió la patentabilidad a los microorganismos. También considera los vínculos entre las reglas del Acuerdo sobre los ADPIC y los recursos genéticos, conocimientos tradicionales y seguridad alimentaria.

Antecedentes e historia

Desde un punto de vista legal, la PI no estuvo relacionada sino hasta hace poco con el sistema comercial. Su incorporación formal a las negociaciones comerciales de la Ronda Uruguay, en 1986, fue objeto de una polémica Norte-Sur, así como un desarrollo muy novedoso1. También coincidió con la introducción de la agricultura y la sanidad vegetal y animal (reglamentos sanitarios y fitosanitarios) en el régimen comercial. Todas ellas fueron incorporadas a la OMC, creada formalmente como consecuencia de la Ronda Uruguay.

La relación entre la protección de PI y el comercio internacional fue también polémica en el nacimiento del moderno sistema internacional PI. Cuando, en el último cuarto del siglo XIX, se hizo el primer intento de negociar un acuerdo internacional sobre la protección de patentes, Europa se encontraba en medio de un gran debate entre los defensores de las patentes y los que avocaban el libre comercio. Quienes favorecían el libre comercio sostenían que el reconocimiento de patentes en diferentes jurisdicciones nacionales constituía barreras comerciales. El compromiso alcanzado en aquellos días se limitaba al reconocimiento de que cada país miembro del Convenio de París de 1883 para la protección de la propiedad industrial (patentes, marcas comerciales, modelos utilitarios, diseños industriales y competencia desleal) tendría libertad para subordinar el reconocimiento de patentes a la explotación local del invento. En otras palabras, los países podían decidir que si no producía lo que estaba patentado en el país donde se buscaba la patente, entonces la patente podía ser revocada o estar sujeta al uso por terceras partes por medio de una licencia obligatoria. Entonces se entendía que el comercio y la protección de patentes no estaban necesariamente relacionados.

La gobernabilidad internacional de la PI se reforzó aún más a finales del siglo XIX con la adopción de otro instrumento fundamental, el Convenio de Berna (1886), que se ocupa de los derechos de autor. A diferencia del Convenio de París, los Estados Unidos no eran un activo defensor del Convenio de Berna, que respondía más a la tradición de la Europa continental en cuanto al trato de autores y al respeto a sus derechos morales. Los Estados Unidos se unieron al Convenio de Berna en 1989, durante la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales.

La arquitectura internacional de PI creció en el siglo XX respecto a áreas específicas de PI, principalmente derechos de autor y derechos relacionados, marcas comerciales, diseños industriales e indicaciones geográficas, y acuerdos sobre facilitación de protección de PI en terceros países, como el Tratado de Cooperación en materia de Patentes y el Sistema para marcas comerciales de Madrid (ver Capítulo 4).

En los años 70 tuvo lugar un revés importante para el sistema, cuando un cierto número de países en desarrollo, incluidos los países recién independizados de África y Asia, cuestionaron el sistema internacional y su relevancia para la difusión de los conocimientos, el acceso a tecnologías avanzadas y el control de abusos de la propiedad intelectual por parte de los titulares de derechos en los países en desarrollo. El Convenio de Berna fue corregido para responder a algunos de estos problemas, estableciendo métodos para acuerdos preferenciales en la traducción de obras. Un grupo de países en desarrollo inició un proceso de revisión del Convenio de París en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI, ver Capítulo 4), para responder a sus preocupaciones. Sin embargo, las diversas reuniones diplomáticas convocadas para este propósito no lograron alcanzar los objetivos de la revisión, según estos se detallaron en la Declaración de Objetivos de 1979.

Por aquel tiempo, tuvieron lugar importantes cambios en los Estados Unidos. A mediados de los años 70, y más concretamente durante la presidencia de Reagan, se estableció un vínculo en la Ley del Comercio entre el comercio internacional y la protección de los intereses de las firmas americanas en sus relaciones de PI con terceros países. Los países que no protegieran adecuadamente los derechos de la propiedad intelectual (DPI) de los norteamericanos podrían ser candidatos a sanciones comerciales. El sistema norteamericano de protección se reforzó después, en 1982, con la creación del Tribunal de Apelación para el Circuito Federal, que se suponía que iba a traer coherencia y consistencia a los casos relacionados con los DPI.

Las deficiencias de la OMPI en relación con la observancia de los DPI y la paralización producida en el intento por parte de los países en desarrollo de revisar el Convenio de París, junto con la organización activa de grupos industriales para defender la reglas globales de PI, principalmente relacionadas con los sectores de productos farmacéuticos, químicos, de entretenimiento e informáticos, en EE.UU., Europa y Japón, ofrecieron la oportunidad para que los principales poderes industrializados reclamaran que el sistema de PI debería integrarse plenamente en el nuevo sistema comercial multilateral, que estaba adquiriendo forma en la segunda mitad de los años 80.

Otro importante antecedente de la inclusión del sistema de PI en la OMC, y en general de las presiones para la reforma de las patentes, fue la redacción del Tratado Suplementario del Convenio de París en lo referente a patentes. En 1983, el Director General de OMPI inició un proceso de negociación para un tratado sobre la ley de patentes con un comité de expertos, un proceso que se prolongó de 1984 a 1991. El comité amplió poco a poco el limitado objetivo inicial del tratado hasta cubrir otras áreas de armonización de patentes. Este proceso culminó con una conferencia diplomática mantenida en La Haya a finales de 1991. No tuvo éxito, debido principalmente a la oposición de los países en desarrollo, que sostenían todavía sus propias iniciativas de revisión del Convenio de París. Sin embargo, muchos de las propuestas a las que se opusieron los países en desarrollo en la Conferencia Diplomática de La Haya, fueron finalmente aprobadas en las negociaciones de la Ronda Uruguay en el Acuerdo sobre los ADPIC. Esto fue posible porque la Ronda Uruguay, aunque trataba muchas áreas diferentes, fue llevada a cabo sobre la base de que el acuerdo final debía ser un todo único –lo que significaba que los países tenían que aceptar todos los elementos de los paquetes acordados (tales como agricultura, servicios y textiles), aún si solamente deseaban algunos de ellos.

Inicialmente, los países en desarrollo se resistieron a incluir los temas de PI en las negociaciones comerciales, sosteniendo que OMPI era la agencia especializada de Naciones Unidas y la única responsable en temas de PI. Sin embargo, prevaleció el concepto del todo único de la Ronda Uruguay, y esto significó que los países en desarrollo tuvieran que aceptar todo lo que había en el paquete de negociación. Y así, finalmente, los temas de PI fueron incorporados completamente a la recién instituida OMC. El Acuerdo sobre los ADPIC formó parte del Acta Final de Ma-rraquech de 1994. El Acuerdo sobre los ADPIC, con diferentes modalidades de aplicación, entró en vigor el 1 de enero de 1995.

El Acuerdo sobre los ADPIC

Las negociaciones para llegar a un acuerdo sobre DPI, en el contexto de la Ronda Uruguay, fueron dirigidas por un núcleo de países desarrollados. Este grupo de países tuvo un papel dominante no solamente durante las negociaciones del Acuerdo sobre los ADPIC y en el proceso preparatorio que concluyó con la Declaración Ministerial de Punta del Este, aprobada en diciembre de 1986, iniciando el proceso de negociaciones, sino también en la revisión parcial iniciada en Montreal dos años más tarde. Desde el principio, entre este núcleo, los EE.UU. claramente adoptaron una posición fuerte a favor de incluir los temas de PI en el sistema GATT. En realidad, durante la anterior ronda comercial (la Ronda de Tokio), los EE.UU. habían presentado una propuesta de un Código anti-falsificación, aunque no lucharon activamente por él. Para los EE.UU., la mejora de la PI debía ser un objetivo del GATT, porque la protección inadecuada de los DPI en un cierto número de países planteaba serios y cada vez mayores problemas relacionados con el comercio. La perspectiva norteamericana sobre el alcance de las próximas negociaciones de PI –no completamente compartida al principio por todos los países desarrollados, particularmente los de la CE, que en ese momento no tenían una posición comunitaria sobre este asunto– fue ambiciosa, yendo más allá del mero establecimiento de reglas sobre anti-falsificación de bienes. La posición norteamericana representaba esencialmente los intereses de ciertas grandes compañías en unos pocos sectores, algunos de cuyos miembros de presión ayudaron a redactar las propuestas iniciales (Sell, 2003). Estos grupos de presión movilizaron también a grupos industriales en los EE.UU. y Japón para sostener las propuestas sobre ADPIC.

Este enfoque expansivo en relación a la PI encontró bastante oposición por parte de los países en desarrollo, dirigidos por Brasil e India. Estos creían que la protección de los DPI era un asunto que estaba fuera del GATT y que, consecuentemente, estaba fuera del campo de las negociaciones comerciales y, por tanto, no tenía lugar en las deliberaciones del comité preparatorio de la Conferencia Ministerial. Este punto de vista se reflejó en la propuesta presentada para la Declaración Ministerial para ser aprobada en Punta del Este y enviada al Comité por Brasil, junto con otros nueve países en desarrollo (Argentina, Cuba, Egipto, India, Nicaragua, Nigeria, Perú, Tanzania y Yugoslavia)2, que no incluía ninguna referencia a los temas de la propiedad intelectual.

Desde los comienzos de la Ronda Uruguay en 1986, y hasta principios de 1989, los países en desarrollo se oponían a incorporar niveles importantes de protección de DPI al GATT. Sin embargo, basándose en la Declaración de Punta del Este, hubo cierta aceptación de protección básica contra la falsificación de las marcas comerciales y la piratería de derechos de autor. La resistencia inicial de los países en desarrollo a niveles más amplios de DPI fue superada por medio de una combinación de concesiones ofrecidas por los países desarrollados en áreas tales como agricultura y textiles, y por amenazas de sanciones comerciales (Recuadro 3.1).

Principales elementos

El Acuerdo sobre los ADPIC fue incorporado como Anejo 1C del Acuerdo de Marraquech, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, OMC, que fue concluido el 15 de abril de 1994, más de tres años después de que se planteara originalmente. El Acuerdo sobre los ADPIC tiene 73 disposiciones distribuidas en siete partes:

1. Disposiciones generales y principios básicos.

2. Normas que conciernen a la disponibilidad, alcance y uso de DPI.

3. Cumplimiento.

4. Adquisición y mantenimiento de derechos y procedimientos inter partes relacionados.

5. Prevención y resolución de disputas.

6. Disposiciones de transición; y

7. Disposiciones institucionales y finales.

El Acuerdo sobre los ADPIC es particularmente relevante en la historia de la PI, porque rompe con la tradición de los convenios clásicos del siglo XIX. La armonización de los niveles no se realiza ya desde abajo hacia arriba, sino que ahora se basa en el principio de niveles mínimos de protección. Antes del Acuerdo sobre los ADPIC, los países podían excluir a algunos sectores industriales o tecnológicos de la patentabilidad (pues el Convenio de París no contenía ninguna obligación a este respecto), y discriminar también respecto a la patentabilidad de ciertos procesos y productos. Los sectores farmacéuticos y de alimentos y bebidas figuraban entre los más excluidos en los países en cuanto a la patentabilidad de productos y/o procesos. La ley alemana de la propiedad industrial de 1877 fue la primera que excluyó los productos alimenticios de la patentabilidad, para evitar aumentos de precios asociados con la protección monopolística, particularmente en un país que en aquel tiempo sufría escasez de alimentos. A mediados de los años 50, al menos Austria, Bulgaria, Canadá, Chile, Colombia, Checoslovaquia, Dinamarca, Ecuador, Estonia, Islandia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Suecia, Suiza y Yugoslavia tenían la misma exclusión.

Los niveles mínimos de protección en disciplinas como derechos de autor y derechos relacionados, marcas comerciales, indicaciones geográficas, diseños industriales, patentes, diseños de trazado de circuitos integrados, protección de información no revelada y control de prácticas anticompetitivas en licencias contractuales, que figuran en la Parte II del Acuerdo, son completados con los de los Convenios de París y Berna, que están implícitamente incluidos en el Acuerdo sobre los ADPIC (con la excepción de los derechos morales de autores según el Convenio de Berna). Además, el Acuerdo sobre los ADPIC rompe también con la tradición de que los temas de la PI fueran tratados principalmente por la OMPI, que ya administraba los tratados internacionales más importantes sobre diferentes asuntos de PI en vigor en aquel tiempo (ver Capítulo 4).

Las principales características del Acuerdo, comparado con los instrumentos anteriores sobre PI, son:

• Su cobertura integral. Un único instrumento cubre las principales disciplinas de PI, estableciendo niveles mínimos en cada uno de ellas.

• La inclusión, por primera vez, de disciplinas relacionadas con la observancia de los DPI. Los miembros de la OMC deben no solamente organizar y proteger dichos derechos, sino establecer mecanismos que garanticen, por medio de procedimientos administrativos y procesos civiles y penales, incluidas medidas fronterizas, los medios apropiados para la observancia doméstica de estos derechos.

• La incorporación total de la PI al sistema comercial internacional estilo GATT. Esto quiere decir que los principales pilares del sistema –tratamiento nacional y tratamiento de nación más favorecida (NMF), entre otros (ver definiciones más adelante)– deben aplicarse en las relaciones entre los miembros. De estos dos principios básicos, la NMF es una novedad absoluta en los tratados internacionales de PI. La segunda consecuencia importante de esta incorporación formal de PI al sistema comercial es la aplicación de los procedimientos eficientes y rápidos de la OMC para la prevención multilateral y la resolución de disputas entre gobiernos. La aplicación de estos procedimientos podría justificar medidas de represalias comercial, que incluyen la contrarrepresalia (o represalia adoptada por la parte reclamante en otro sector distinto a aquel en el que se ha cometido la infracción: bienes, servicios o DPI), en el caso de que los miembros no cumplan sus obligaciones según el Acuerdo sobre los ADPIC. En la OMC, el mecanismo intersectorial para resolver las disputas (MRD) basado en sanciones es muy diferente del que tenía el GATT. Este MRD cubre tanto violaciones del Acuerdo o los casos descritos en el sistema OMC como casos de reclamación sin infracción. Dichos casos fueron concebidos en el sistema GATT para proteger a las partes contra la anulación o perjuicio de sus expectativas comerciales por posibles acciones de una parte que, sin violar una obligación comercial particular, podría no obstante perjudicar las expectativas o beneficios comerciales de otra parte (Recuadro 3.2).

Disposiciones generales y principios básicos

La primera parte del Acuerdo sobre los ADPIC esboza las disposiciones generales, sus principios básicos y objetivos, concretamente:

• El nivel mínimo de protección. El Acuerdo especifica que los miembros no están obligados a incluir en sus leyes una protección más extensa de la que se requiere en el Acuerdo, pero pueden hacerlo siempre que esta protección no contravenga las disposiciones del Acuerdo. Esto significa que los miembros podrían dar una protección más extensa si así lo desean. Esto es lo que ocurre en la nueva generación de acuerdos de libre comercio con secciones especiales sobre PI, caracterizados como acuerdos ADPIC-plus (ver Capítulo 7). Sin embargo, las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC no siempre son prescriptivas. El Acuerdo otorga cierta flexibilidad en la implementación de sus disposiciones, como fue reiterado en la Declaración Ministerial de Doha sobre los ADPIC y la salud pública (ver más adelante y también el Capítulo 9). La Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC da detalles de los niveles mínimos proporcionados para las diferentes disciplinas cubiertas. Dentro de las flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC está la libertad de implementación de sus disposiciones, en el sentido de que los miembros pueden determinar el método adecuado de incorporar el Acuerdo a su propio sistema y prácticas legales.

• El principio de tratamiento nacional incorporado en los convenios clásicos administrados por la OMPI establece la no discriminación entre ciudadanos nacionales y extranjeros. Así, los titulares extranjeros de DPI deben recibir en los países miembros un tratamiento similar al que éstos acuerdan a sus propios ciudadanos. Pero, influido por un acuerdo EEUU-Corea relacionado con PI de finales de los años 80, el principio de tratamiento nacional en el Acuerdo sobre los ADPIC es expresado como un “tratamiento no menos favorable” que el dado a los propios ciudadanos.

• El tratamiento de nación más favorecida (NMF) es una importante novedad comparada con las convenciones clásicas de PI. NMF requiere que no haya discriminación entre extranjeros. Por medio de este principio, que acepta excepciones muy limitadas, los países no pueden ser tratados en forma diferente en la protección de la PI. El principio significa que cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad otorgados por un miembro de la OMC a un ciudadano de cualquier país (por ejemplo en un acuerdo bilateral) –tanto si es miembro de la OMC como si no lo es– es inmediata e incondicionalmente extendido a los ciudadanos de todos los miembros de la OMC.

Finalmente, la Parte I del Acuerdo explica los objetivos y principios que respaldan la protección y el cumplimiento de los DPI. El Artículo 7 establece que “los DPI deben contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos, y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”. El Artículo 8.1 dispone que “los Miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población, o para promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo”.

Niveles mínimos fundamentales

El principio fundamental de los niveles mínimos del Acuerdo sobre los ADPIC distingue a este Acuerdo de las clásicas convenciones de PI. Todos lo miembros de la OMC, sin distinción, están obligados a implementar y observar estos niveles mínimos en su legislación nacional. Sin embargo, el Acuerdo reconoce cierta distinción entre los grupos de miembros en cuanto al grado y ritmo de esta implementación, una idea que fue primero introducida formalmente por primera vez en una propuesta de Suiza para el Grupo Negociador del tratado sobre los ADPIC en mayo de 19903. Los períodos de transición fueron incorporados por varias propuestas y por el texto final respecto a los países en desarrollo y a los países con economías en transición. Dichos períodos expiraron para todos los países el 1 de enero de 2005. Sin embargo, para los países menos desarrollados, las posteriores decisiones del Consejo de ADPIC decidieron renunciar a la implementación hasta junio de 2013, y para los productos farmacéuticos hasta el 1 de enero de 2016.

Los niveles fundamentales se explican en la Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC para todas las categorías de PI cubiertas. Los cambios de mayor alcance, comparados particularmente con la situación dominante antes del Acuerdo, se refieren probablemente a las patentes (UNCTAD, 1997, p. 30) y a la información no revelada, incluyéndose esta última por primera vez en un acuerdo multilateral relacionado con la PI. En todas las demás áreas cubiertas, el Acuerdo sobre los ADPIC importó y expandió en muchos aspectos los principales niveles ya cubiertos en los tratados preexistentes administrados por OMPI. Sin embargo, esto le dio a estos niveles importados el beneficio de las disposiciones sobre observancia y los mecanismos de resolución de disputas incluidas en el Acuerdo sobre los ADPIC.

Reglas fundamentales de patentes

Para las patentes, el Acuerdo incluye un cierto número de importantes características; éstas se describen en las siguientes secciones.

Alcance y duración

A diferencia del Convenio de París, el Acuerdo sobre los ADPIC mantiene que las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país. Esta característica tan importante del Acuerdo no estuvo libre de polémica (Recuadro 3.3.), ni hubo acuerdo sobre las obligaciones que impone. Algunos sostienen que esto significa que los países ya no son libres para otorgar protección de patentes en algunos sectores, aunque excluyendo a otros – lo que era normal para los productos farmacéuticos, químicos y alimenticios antes de los ADPIC. Por ejemplo, en el momento de las negociaciones de la Ronda Uruguay, casi la mitad de las leyes conocidas de patentes excluían de la protección a los productos farmacéuticos. En algunos casos –en Brasil, por ejemplo– la exclusión de patentabilidad incluía todo el sector. Una tercera parte de estas leyes excluía los inventos sobre productos alimenticios. Otras afirman que esta disposición de los ADPIC no requiere patentes para todos los sectores. Por ejemplo, aun cuando esta disposición no excluía los métodos empresariales y software cuando se negoció el Acuerdo ADPIC, incluso algunos proponentes de esta disposición creían que las patentes no debían, en general, ser otorgadas en esos casos4. Además, la OMC en uno de sus paneles de disputa mantuvo que “la discriminación” según esta disposición significa una diferenciación injustificada y, por tanto, el tratamiento diferencial puede estar normativamente justificado5.

El principio de no discriminación no sólo implica que las patentes deben ser otorgadas para cualquier invento, ya sean productos o procesos, en todos los campos de la tecnología, sino también que el período de concesión se normaliza a no menos de 20 años (ver más adelante). Obsérvese también la naturaleza intrusiva del Acuerdo comparada con la situación dominante antes de los ADPIC. La armonización con un enfoque de abajo hacia arriba, que caracterizaba a los regímenes internacionales bajo las convenciones clásicas, le daba libertad a cada país de determinar los criterios de patentabilidad y el plazo de protección de patentes. Sin embargo, el Acuerdo sobre los ADPIC refleja los amplios parámetros de patentabilidad aplicados en los principales países desarrollados, concretamente que se puede disponer de patentes para inventos, ya sean productos o procesos, siempre que sean nuevos, supongan un paso inventivo y sean capaces de aplicación industrial.

Exclusiones

Antes de los ADPIC, los países podían excluir de la patentabilidad a cualquier invento, pero según el nuevo principio de no discriminación según los ADPIC, los miembros solamente pueden excluir de la patentabilidad a ciertos inventos, “cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación” (Artículo 27.2.).

Una de las disposiciones más polémicas del Acuerdo, y de gran importancia para la agricultura, la biodiversidad y el futuro de la alimentación, se refiere a si los organismos vivos son o no patentables. El Artículo 27.3(b) determina que:

Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad: las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o micro-biológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficiente sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste.

También dice que sus disposiciones serán revisadas cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo.

Derechos de los titulares de patentes

En otra gran desviación del sistema dominante antes de los ADPIC, el Acuerdo establece una exhaustiva definición de los derechos exclusivos conferidos por una patente a su propietario. Estos incluyen el derecho a evitar que terceras partes, sin el consentimiento del propietario, fabriquen, usen, ofrezcan en venta, vendan o importen para estos propósitos el producto, en el caso de una patente de producto, o el producto obtenido directamente por dicho proceso, en el caso de que el material objeto de una patente sea un proceso. También es importante en el Acuerdo sobre los ADPIC la definición del plazo de protección, que no terminará antes de la expiración de un período de 20 años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. La práctica anterior a los ADPIC variaba de país en país, reconociendo algunos los 20 años y otros estableciendo distintos términos según el sector. En India, por ejemplo, la regla general era una duración de las patentes de 14 años, mientras que los productos farmacéuticos y alimenticios tenían una duración de 7 años.

Como ya se ha explicado, las patentes confieren un derecho exclusivo para evitar que otros utilicen el invento sin la autorización del titular de la patente. Sin embargo, los derechos conferidos no son absolutos. Según la mayoría de las leyes de patentes, estos derechos no pueden ser ejercidos con respecto a ciertos actos por terceras partes. Así, en ciertas circunstancias específicas, puede haber excepciones a los derechos exclusivos.

Sin embargo, el Acuerdo limita el establecimiento de excepciones a aquellas que “no atenten de manera injustificable contra la explotación normal de la patente, ni causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros” (Artículo 30). El propósito de las excepciones, así como su alcance, puede variar significativamente entre las leyes nacionales, dependiendo de los objetivos políticos perseguidos en cada país.

Estas excepciones pueden aplicarse a actos no comerciales (por ejemplo uso privado o investigación científica), o actos comerciales. En algunos casos, su objetivo es un aumento de la eficiencia estática acelerando la competencia (por ejemplo la excepción motivada por el proceso de aprobación reglamentario), mientras que en otros la principal preocupación es mejorar la eficiencia dinámica evitando barreras a la futura investigación (por ejemplo excepción experimental) (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 430).

Licencias obligatorias

Sobre la concesión de licencias obligatorias, el Acuerdo establece 14 condiciones o modalidades en casos en los que la ley de un miembro de la OMC permita el uso del material objeto de una patente sin la autorización del titular del derecho, incluyendo al uso por gobiernos o por terceros autorizados por el gobierno. Estas condiciones son:

• la necesidad de que el usuario propuesto negocie de antemano con el titular del derecho los términos comerciales y condiciones razonables de una licencia para usar el invento. Este requisito puede no ser exigido en el caso de una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, o en casos de uso público no comercial;

• el alcance y duración de tal uso deben limitarse al fin para el que ha sido autorizado; dicho uso no debe ser exclusivo;

• este uso debe ser autorizado principalmente para el suministro del mercado nacional del país Miembro que autoriza dicho uso;

• la autorización de dicho uso deberá terminarse si y cuando las circunstancias que lo justificaron dejan de existir y no es probable que se repitan.

• al titular del derecho se le pagará una remuneración adecuada a las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta el valor económico de la autorización; y

• la validez legal de cualquier decisión en relación a la autorización de este uso debe estar sujeta a revisión judicial u otra revisión independiente por una autoridad superior definida de ese miembro.

El Acuerdo, tal como confirmó la Declaración de Doha sobre los ADPIC y Salud Pública de 2001, no afecta al derecho de los miembros a definir los motivos para la concesión de licencias obligatorias.

Carga de la prueba en casos de violación de patentes de procesos

El Acuerdo sobre los ADPIC incluye una disposición especial sobre las demandas civiles en patentes de procesos, en la que las autoridades judiciales deben tener autoridad suficiente para obligar al demandado a probar que el proceso por el que se obtiene un producto idéntico es sin embargo diferente del proceso patentado. Las patentes de procesos son una forma de protección débil, debido a las dificultades de probar las violaciones. Esta disposición invierte la carga de la prueba y facilita las demandas en ciertos casos, particularmente respecto a productos farmacéuticos y alimenticios, que en la mayoría de los casos anteriores a los ADPIC solo podían ser protegidos como procesos y no como productos, como ahora está permitido por el Acuerdo. El efecto era que, en la práctica, los productos farmacéuticos no estaban completamente protegidos: la característica fundamental de un producto farmacéutico es normalmente su molécula, cuya composición es en general bastante fácil de analizar, aunque la misma molécula tenga que ser producida por un método alternativo para no infringir las patentes de procesos. El Acuerdo pretende arreglar esta debilidad invirtiendo la obligación del titular del proceso de patentes de probar que existe un incumplimiento, de forma que si el demandado ha producido un producto idéntico al producido por la patente de procesos, la carga de la prueba pasa al demandado, que tiene que demostrar que el producto fue producido sin el uso de los procesos cubiertos por la patente (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 503).

Protección de datos para productos farmacéuticos y agroquímicos

Finalmente, y particularmente en relación con la protección de patentes de entidades farmacéuticas y químicas, el Acuerdo prescribe que los miembros, “cuando exijan como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados, cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal” (Artículo 39.3). El alcance de este requisito está disputado. El mismo artículo continúa: “Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal”.

La poderosa “industria farmacéutica basada en la investigación” considera que la protección de datos presentados para el registro de medicamentos es de una considerable importancia económica. El razonamiento es que el productor ha invertido, a veces grandes cantidades, en la investigación necesaria para desarrollar los datos relevantes, y donde la ley de patentes deja de facilitar protección (por ejemplo debido a que el componente activo iba a estar dentro de poco fuera de la patente, o porque el medicamento se basaba en una combinación de sustancias conocidas utilizadas de manera novedosa), el secreto del trabajo de las pruebas representaría la única barrera para un competidor que no pueda rápidamente producir y registrar una copia exacta del medicamento. Sin embargo, desde la perspectiva de la salud pública, la pronta entrada de la competencia genérica es también un objetivo político importante, cuyo logro va a ser facilitado por reglas que permitan que las autoridades de salud se basen en los datos de prueba existentes para aprobar las aplicaciones posteriores para productos genéricos (ver UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 538). Esta importante disposición de los ADPIC no reprodujo completamente un requisito específico para prestar protección exclusiva a los datos de pruebas durante un cierto número de años, aunque ésta fue posiblemente la intención de algunos de los promotores de la disposición6. El Acuerdo reconoció que la información no revelada debe ser protegida contra la competencia desleal y, por tanto, contra las prácticas industriales o comerciales deshonestas. Según los principios tradicionales de interpretación de los tratados, los países deben decidir cómo ponen en práctica una disposición que no tiene claramente un significado específico7. Sin embargo, el reconocimiento de la protección exclusiva de los datos durante un cierto número de años (por ejemplo durante al menos cinco años desde la fecha de aprobación del producto farmacéutico) se ha logrado en los recientes acuerdos de libre comercio firmados por los países de la European Free Trade Association (EFTA) (Asociación Europea de Libre Comercio) y los EE.UU. con un cierto número de países en desarrollo (ver Capítulo 7).

Los ADPIC y los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y la seguridad alimentaria

Como ya se ha señalado, el Acuerdo trata de todas las disciplinas importantes de PI, incorporando y ampliando la cobertura de protección a todas las áreas y sectores industriales. Esta ampliación de cobertura se hizo en forma explícita en la parte de patentes del Acuerdo, ya que ciertos sectores, incluyendo el de los productos alimenticios, habían estado anteriormente fuera de la protección de patentes. Como ya se ha dicho también antes, las excepciones a la patentabilidad están limitadas a casos particulares y “la exclusión no se hace meramente porque está prohibida la explotación” por las leyes nacionales. Dada la naturaleza trascendental de estos cambios, su pleno impacto, especialmente porque los países en desarrollo sólo tenían que integrarse plenamente en 2005 (los países menos desarrollados tienen tiempo hasta 2013), tardará algún tiempo en aparecer.

Según los principios del Acuerdo (Artículo 8), al formular o enmendar sus leyes y reglamentos, los miembros pueden adoptar las medidas necesarias para proteger la nutrición, siempre que estas medidas concuerden con las disposiciones de los ADPIC. El Artículo 8 del Acuerdo se refiere a la nutrición, así como a la salud. Esta disposición, en el caso de la salud, fue reafirmada por los miembros de OMC en la Declaración Ministerial sobre los ADPIC y la Salud Pública de Doha en términos enérgicos:

Convenimos en que el Acuerdo sobre los ADPIC no impide, ni deberá impedir, que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pública. En consecuencia, al tiempo que reiteramos nuestro compromiso con el Acuerdo sobre los ADPIC, afirmamos que dicho Acuerdo puede y deberá ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos. A este respecto, reafirmamos el derecho de los Miembros de la OMC de utilizar, al máximo, las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, que prevén flexibilidad a este efecto.

Las razones aducidas en el caso de la salud podrían extenderse a la nutrición. Sin embargo, este principio no podía interpretarse de una forma sencilla, autorizando simplemente a los miembros a invalidar la protección de las patentes. En el Acuerdo sobre los ADPIC y en la Declaración de Doha, el lenguaje tiene ciertas reservas. Estas medidas deben ser consecuentes con el Acuerdo. Sin embargo, una interpretación sensata de estas disposiciones debe reafirmar la noción de que “la discreción al adoptar medidas está contenida en el Acuerdo. Los contendientes deben soportar el peso de demostrar que se ha abusado de la discreción” (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 127).

Artículo 27.3(b)

El Artículo 27.3(b) de los ADPIC se ocupa de uno de los asuntos más polémicos contemplados por el Acuerdo. A veces llamado la “cláusula biotecnológica”, describe los inventos que los miembros pueden excluir de la patentabilidad mientras que, al mismo tiempo, les obliga específicamente a proteger microorganismos y ciertos procesos biotecnológicos.

La redacción final de esta cláusula reflejaba, por una parte, los fuertes intereses de los países desarrollados en proteger las innovaciones biotecnológicas y, por otra, la diferencia existente entre estos países respecto al alcance de la protección, así como las preocupaciones expresadas por cierto número de países en desarrollo sobre la patentabilidad de formas de vida. La terminología ambigua del Artículo 27.3(b) (ver también Cuadro 3.1) no es fácil de comprender:

Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad . . . Jas plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o micro-biológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficiente sui generis, o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

Cuadro 3.1 Obligaciones de los miembros de la OMC según el Artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre los ADPIC

Muchos países en desarrollo han reiterado su inquietud por las implicaciones de esta disposición, particularmente respecto a la necesidad de reconciliar los ADPIC con las disposiciones pertinentes del Convenio sobre Diversidad Biológica y respecto al consentimiento informado previo y la participación en los beneficios. (ver Capítulo 5). El Grupo Africano en la OMC ha presentado en forma consistente sus inquietudes respecto a las implicaciones de esta disposición sobre las formas de vida. Desde su punto de vista, no debe haber ninguna posibilidad, dentro del marco del Acuerdo sobre los ADPIC, de otorgar patentes sobre microorganismos, así como sobre procesos no biológicos o microbiológicos para la producción de plantas y animales (Recuadro 3.4).

Los ADPIC tienen cierta flexibilidad para que los miembros adopten diferentes enfoques sobre la patentabilidad de inventos relacionados con plantas y animales, pero exige claramente la protección de microorganismos. Sin embargo, como con otros términos

de los ADPIC, el significado de microorganismos no está definido, dejando una vez más cierta flexibilidad. Además, este artículo obliga a los miembros a proporcionar protección a las “obtenciones vegetales”:

Aunque el Acuerdo es flexible en cuanto a la forma de protección de obtenciones vegetales, es definitivo en la introducción de protección en un área en la que en la mayor parte de los países en desarrollo no había ninguna antes de la aprobación del Acuerdo. Esta obligación ha suscitado preocupaciones en algunos de estos países en cuanto al impacto de la protección de los DPI en las prácticas agrícolas (particularmente la reutilización y el intercambio de semillas por los agricultores), la diversidad genética y la seguridad alimentaria. (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 390).

Los ADPIC permiten la exclusión de patentabilidad de “plantas y animales” en general. Como consecuencia, los miembros pueden excluir plantas como tal (incluidas plantas transgénicas), obtenciones vegetales (incluidos híbridos) y células vegetales, semillas u otros materiales vegetales. También pueden excluir animales (incluidos los transgénicos) y razas de animales.

Por otra parte, el Acuerdo establece que los miembros “deben proporcionar protección a las obtenciones vegetales, bien mediante patentes o por medio de un eficiente sistema sui generis o por una combinación de ambos”.

La referencia a las patentes es clara, debido al tratamiento detallado de éstas en los ADPIC. La referencia a un “sistema sui generis eficaz” no es tan evidente. Podría referirse al régimen de derechos de los obtentores, como se establece en el Convenio de la UPOV, pero el texto muy deliberadamente no se refería a la UPOV. Está abierta la posibilidad de combinar el sistema de patentes con un régimen de derechos de los obtentores, o de desarrollar otras formas “efectivas sui generis” de protección.

En recientes acuerdos bilaterales de libre comercio (ALC), firmados por una parte por EE.UU., UE y EFTA, y por otra por un cierto número de países en desarrollo, el Convenio UPOV ha sido incluido como uno de los tratados internacionales de PI que las partes deben suscribir en un futuro próximo. En estos casos, la protección de las obtenciones vegetales seguirá el modelo de los derechos de los obtentores. Por otra parte, en los ALC en los que EE.UU. es parte, los países asumen aún más compromisos para esforzarse en introducir una legislación referente al patentado de plantas. Por ejemplo, aunque Chile es miembro del Convenio UPOV de 1978, los ALC

con este país prevén una cláusula del “mayor esfuerzo posible” para realizar esfuerzos razonables, por medio de un proceso transparente y participativo, para desarrollar y proponer una legislación, dentro de los cuatro años desde la entrada en vigor del acuerdo, para hacer que se pueda disponer de la protección de patentes para plantas que sean nuevas, supongan un paso inventivo y sean capaces de aplicación industrial. En otros ALC, como en el que existe entre EE.UU. y Marruecos, las partes tienen la clara obligación de conceder patentes a los inventos sobre animales o plantas (ver Capítulo 7).

Sobre este asunto específico, el informe de la Comisión sobre Derechos de la Propiedad Intelectual del RU (Comisión DPI, 2002, p. 66) concluyó que los países en desarrollo deben examinar todas las flexibilidades facilitadas por los ADPIC. La Comisión favoreció las diferentes formas de sistemas sui generis para las obtenciones vegetales. Recomendaba que:

Los países en desarrollo en general no deberían proporcionar protección de patentes para plantas y animales, como se permite en el Artículo 27.3(b) de los ADPIC, debido a las restricciones que las patentes podrían generar respecto al uso de semillas por agricultores e investigadores. Más bien deben considerar diferentes formas de sistemas sui generis para las obtenciones vegetales.

Los países en desarrollo con limitada capacidad tecnológica deberían restringir la aplicación de patentes en la biotecnología agraria de conformidad con los ADPIC, y adoptar una definición restrictiva del término “microorganismo”.

Los países que tienen, o desean desarrollar, industrias relacionadas con la biotecnología pueden desear proporcionar ciertos tipos de protección de patentes en este campo. Si así lo hacen, se deben establecer excepciones específicas a estos derechos exclusivos, para las obtenciones vegetales y la investigación. Se debe examinar también hasta qué punto los derechos de patentes han de extenderse hasta la progenie o producto multiplicado de un invento patentado, y se debe establecer una clara excepción para que los agricultores vuelvan a usar las semillas.

La continua revisión del Artículo 27.3(b) de los ADPIC debe también preservar el derecho de los países para no conceder patentes para plantas y animales, incluidos genes y plantas y animales genéticamente modificados, así como para desarrollar regímenes sui genris para la protección de obtenciones vegetales que se adapten a sus sistemas agrícolas. Estos regímenes deben permitir el acceso a las variedades protegidas para posterior investigación y mejora, y prever al menos el derecho de los agricultores para guardar y volver a sembrar semillas, incluida la posibilidad de venta informal o intercambio.

El proceso de revisión OMC
del Artículo 27.3(b)

El Artículo 27.3(b) prevé un proceso de revisión. Esta revisión prevista en forma intrínseca comenzó en el Consejo de los ADPIC en diciembre de 1998 (Recuadro 3.5). En aquel momento, el Consejo invitó a los miembros que estaban ya obligados a implementar totalmente el Acuerdo a que suministraran información sobre cómo habían sido tratadas las obligaciones en sus legislaciones nacionales según el Artículo 27.3(b). Con arreglo a la Declaración Ministerial de Doha de 2001, se incorporaron a la agenda del Consejo de los ADPIC dos nuevos temas relacionados, concretamente la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) y la protección de los conocimientos tradicionales y folklore. También han tenido lugar posteriores discusiones dentro del Comité sobre Comercio y Medio Ambiente de la OMC y el Consejo General de la OMC.

Dentro del Consejo de los ADPIC, la revisión del Artículo 27.3(b) se ha centrado en tres asuntos importantes:

1. patentes;

2. protección sui generis de las obtenciones vegetales; y

3. transferencia de tecnología.

Asuntos referidos a patentes

Un asunto sumamente contencioso es el caso en favor y en contra de suministrar protección de patentes a los inventos animales y vegetales, particularmente desde la perspectiva del desarrollo. Australia, China, Japón, Singapur, Suiza y EE.UU. han presentado argumentos a favor. India y Kenia, expresando generalmente los puntos de vista del Grupo Africano, han sido los principales exponentes del caso en contra (Cuadro 3.2). Singapur y EE.UU. mantienen que las excepciones a la patentabilidad autorizadas por estas disposiciones son innecesarias, y que la protección de patentes debe ampliarse a todos los inventos patentables referidos a plantas y animales.

Las deliberaciones del Consejo de los ADPIC sobre el Artículo 27.3(b) se han centrado en cuatro diferentes enfoques:

1. Las excepciones al Artículo 27.3(b) son innecesarias y la protección de patentes debe ampliarse a todos los inventos patentables referidos a plantas y animales (EE.UU., Singapur).

2. El Artículo 27.3(b) debe ser mantenido, pues permite que los países excluyan a plantas y animales de la patentabilidad (Australia, Canadá, China, Corea, la CE, Japón. Suiza y Brasil).

3. Las excepciones al Artículo 27.3(b) tienen que ser conservadas, pero han de estar sujetas a aclaración o definición de ciertos términos, tales como la diferencia entre plantas, animales y microorganismos (Brasil, India, Perú, Tailandia y Zimbabwe).

Cuadro 3.2 Principales argumentos del Consejo de los ADPIC a favor y en contra de la protección de patentes para plantas y animales

Fuente: Documento IP/C/W369/Rev.1 de la OMC.

4. El Artículo 27.3(b) debe ser enmendado o aclarado para prohibir el patentado de formas de vida (Bangladesh, India, Grupo Africano) (ver Recuadro 3.4).

Para finalizar la revisión del Artículo 27.3(b), se ha propuesto que algunas áreas de posibles acuerdos necesitan ser identificadas, como son:

• libertad para adoptar regímenes apropiados para proteger las obtenciones vegetales;

• los ADPIC y el CDB deben ser implementados de manera que se logre un apoyo mutuo;

• los ADPIC no evitan la protección de los conocimientos tradicionales;

• el reconocimiento de la importancia de la documentación de recursos genéticos y conocimientos tradicionales para ayudar al examen de patentes.

Donde parece que no hay un entendimiento común es en relación con:

• la eliminación de la patentabilidad de formas de vida;

• la necesidad de aclarar ciertos términos del Artículo 27.3(b);

• la protección de los conocimientos tradicionales; y

• la forma en que los ADPIC y el CDB se deben apoyar mutuamente.

Otros temas suscitados durante la revisión del Artículo 27.3(b) conciernen a:

• el alcance de las excepciones a la patentabilidad en el Artículo 27.3(b);

• las excepciones éticas a la patentabilidad según esta disposición; y

• las condiciones de patentabilidad para inventos vegetales y animales.

En realidad, los descubrimientos de organismos que aparecen naturalmente, y de materiales que aparecen naturalmente de forma aislada o purificada (como son los recursos genéticos), tienen una larga historia de exclusiones basadas en motivos religiosos, existiendo todavía problemas éticos sobre estas patentes y las patentes sobre inventos no tecnológicos.

En el momento actual, las deliberaciones en el Consejo de los ADPIC continúan sin cambios importantes en las posiciones adoptadas por los países miembros.

Protección sui generis

Durante las discusiones, se han presentado varios argumentos a favor y en contra de la protección sui generis de las variedades animales y vegetales. Algunos sugieren que se podría incluir una referencia al Convenio de la UPOV en el Artículo 27.3(b), mientras que otros defienden que la protección mínima prestada debe ser por un sistema sui generis “eficaz”. Otros asuntos incluyen la relación entre el requisito de los ADPIC para tener un sistema eficaz de protección sui generis y el Convenio de la UPOV, y la relación entre la protección sui generis de obtenciones vegetales y los conocimientos tradicionales y los derechos de los agricultores.

Transferencia de tecnología

El Consejo de los ADPIC se ha centrado también en las implicaciones de la protección de patentes para formas de vida y la protección sui generis de las obtenciones vegetales para el acceso y transferencia de tecnología. Este último punto es considerado como uno de los objetivos básicos de la protección de los DPI en los ADPIC:

La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones. (Artículo 7)

Relación entre los ADPIC y el CDB

No hay aún consenso sobre la revisión del Artículo 27.3(b) de ADPIC, que es uno de los asuntos de negociación pendientes de la Ronda de Doha, y que comprende el tema de “la relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), la protección de los conocimientos tradicionales y el folklore”.

El CDB requiere que cada parte contratante tome varias medidas para garantizar la conservación in-situ y ex-situ de los recursos genéticos. Reconoce la autoridad de los gobiernos nacionales para determinar el acceso a los recursos genéticos, sujetos a la legislación nacional. Según el CDB el acceso, donde está garantizado, debe ser en términos mutuamente acordados y sujetos a consentimiento informado previo del proveedor de recursos genéticos, sobre la base de su participación en los beneficios (el CDB se discute con más detalle en el Capítulo 5).

Hay varias opiniones sobre la compatibilidad o falta de coherencia entre las disposiciones de los ADPIC y el CDB. El argumento de falta de coherencia se basa en la posible concesión de DPI, basados en o consistentes de recursos genéticos, sin observar la necesidad del consentimiento informado previo y las obligaciones de la participación en los beneficios establecidas por el CDB. Desde la aprobación de la Declaración Ministerial de Doha de la OMC, el tema ha sido incluido en la agenda del Consejo de los ADPIC y es objeto de paralelas “consultas dedicadas”, bajo la responsabilidad del Director General de la OMC.

En la OMC se han expresado diferentes opiniones sobre la relación ADPIC-CDB en relación con la revisión del Artículo 27.3(b). Aunque un cierto número de países desarrollados no ha encontrado ninguna contradicción entre los dos tratados, varios países en desarrollo han indicado la necesidad de conciliarlos, posiblemente por medio de la revisión de los ADPIC.

La principal preocupación de los países en desarrollo es que los ADPIC no exigen que los solicitantes de patentes, cuyos inventos incorporan o utilizan material genético o conocimientos adecuados, cumplan con los requisitos del CDB. Como ya se ha indicado, el CDB exige que el acceso al material genético esté sujeto a un consentimiento informado previo y a un justa participación en los beneficios de la parte contratante que suministra los recursos genéticos. Los países en desarrollo han expresado su preocupación sobre la posible apropiación indebida de sus recursos genéticos por los solicitantes de patentes de los países desarrollados.

Durante las negociaciones del Tratado sobre la Ley de Patentes de la OMPI, esta inquietud fue planteada por Colombia, con el apoyo de numerosos países en desarrollo. El tema un fue finalmente incluido en el Tratado, en gran parte porque los países desarrollados argumentaron que esto supondría simplemente añadir un nuevo requisito básico a la patentabilidad, además de la novedad, paso inventivo y aplicabilidad industrial. Se ha sugerido que un resultado no buscado de la propuesta de Colombia ha sido el establecimiento del Comité Intergubernamental de OMPI sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore (IGC) (ver Capítulo 4).

Para hacer frente a estas preocupaciones, los países en desarrollo han propuesto a la OMC8 enmendar el Acuerdo sobre los ADPIC, de forma que éste requiera que el solicitante de una patente relativa a materiales biológicos o conocimientos tradicionales suministre, como condición para obtener la patente:

• divulgación de la fuente y país de origen del recurso biológico y de los conocimientos tradicionales utilizados en la invención (Capítulo 7);

• prueba del consentimiento informado previo mediante la aprobación por las autoridades según el régimen nacional competente; y

• prueba de una participación en los beneficios justa y equitativa según el régimen nacional competente.

El enfoque para hacer respetar las obligaciones del CDB por medio del sistema de patentes de los ADPIC está ganando apoyo entre los países en desarrollo, pero no tiene el sostén de varios países desarrollados, que consideran que no existe ningún conflicto entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB. Por ejemplo, según EEUU, el requisito de divulgación propuesto no es una solución apropiada; los miembros deben centrarse más bien en remedios como el uso de bases de datos, la información ligada a la patentabilidad y la utilización de sistemas de oposición o revisión después de la concesión de la patente, como una alternativa al litigio9. Por otra parte, Noruega apoya una enmienda al Acuerdo que introduciría la obligación de divulgar el origen de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales en las solicitudes de patentes. En la opinión de Noruega, esta enmienda debería disponer que las solicitudes de patentes no sean procesadas, a menos que se haya entregado la información requerida. Sin embargo, contrariamente al enfoque de los países en desarrollo, el no cumplimiento de la obligación de divulgación después de la concesión de la patente no debería influir en la validez de ésta10. EEUU y la mayoría de los países desarrollados han apoyado los esfuerzos de la OMPI para asegurar que la información previa, relacionada con los conocimientos tradicionales, esté mejor integrada en el sistema internacional de patentes (ver Capítulo 4).

Protección de los conocimientos tradicionales (CT) y folklore

Las discusiones en la OMC se han centrado principalmente en la cuestión del foro o foros correctos para la protección de los CT y sobre la necesidad real de una acción internacional sobre este asunto. Los países en desarrollo son partidarios del establecimiento de reglas internacionales y de que los CT sean principalmente negociados en la OMC. En opinión de estos países, cualquier otro foro, incluida la OMPI, no facilitaría los medios adecuados para la observancia de los derechos. El argumento que se emplea aquí es el mismo que los países desarrollados utilizaron cuando decidieron introducir los temas PI en el sistema multilateral, en vista de la ausencia de unas obligaciones de eficaz cumplimiento en la OMPI.

Los países desarrollados todavía no están convencidos de que este asunto esté listo para una acción internacional y principalmente se oponen a tratar los CT en la OMC, e insisten en que el tema debe ser tratado bajo los auspicios de la OMPI (en el Comité Intergubernamental sobre Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore, IGC por sus siglas en inglés). Las razones dadas se relacionan con la pericia de la OMP, así como con la necesidad de investigar más las muchas complejidades del tema.

El cuadro 3.3 resume los principales argumentos empleados a favor y en contra de la protección de los CT en el Consejo de los ADPIC. Otros asuntos que se han discutido en el Consejo de los ADPIC sobre dicha protección incluyen la concesión de patentes a los CT, el consentimiento informado previo y la participación en los beneficios.

Implementación nacional de las obligaciones de los ADPIC

Existen considerables diferencias en las leyes nacionales respecto a la patentabilidad de los inventos biotecnológicos y las formas de vida. Para la mayor parte de los países en desarrollo, el Artículo 27.3(b) exigió un importante cambio en las leyes nacionales, dado que la mayoría de ellas no protegían las obtenciones vegetales, ni formas de vida como los microorganismos, en el momento de las negociaciones y de la aprobación del Acuerdo.

Cuadro 3.3 Argumentos en el Consejo de los ADPIC a favor y en contra de reglas internacionales sobre la protección de los CT

Fuente: Documento IP/C/W/370/Rev.1 de la OMC (9 de marzo de 2006); ver también Dutfield (2006b).

Los acuerdos bilaterales de libre comercio firmados en los últimos años, como se indicó antes, han adoptado ciertos modelos para la implementación del Artículo 27.3(b), como son la suscripción y ratificación de la UPOV y la protección de formas de vida por medio de patentes (ver Capítulo 7).

De esta forma, muchos países en desarrollo se han sumado, o están a punto de hacerlo, a la UPOV. Otros países han investigado el desarrollo de formas de protección fuera de la UPOV, tales como la ley india sobre protección de variedades de plantas y los derechos de los agricultores aprobada en 2001 (Capítulo 2, Recuadro 2.1).

Perú ha establecido un sistema legal para la protección de los CT asociados con la biodiversidad, que incluye la creación de una Comisión Nacional contra la Piratería Biológica. La ley refleja los requisitos del CDB de un consentimiento informado previo y la participación en los beneficios. Esta ley permite a las comunidades indígenas y locales reivindicar sus derechos sobre los conocimientos colectivamente mantenidos. A este fin, la ley obliga a las partes interesadas a obtener el consentimiento informado previo de aquellas comunidades que suministran los conocimientos relacionados con la biodiversidad.

Conclusión

El Acuerdo sobre los ADPIC incide en muchas otras áreas de actividad, no sólo agricultura y alimentación. También trata temas en negociación y cubiertos por acuerdos en otros sitios, cuyas interacciones se discuten con más detalle en el Capítulo 7. En el siguiente capítulo se discute el organismo de Naciones Unidas dedicado solamente a la PI, que inicialmente fue eclipsado por los ADPIC.

Recursos

El International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) (Centro Internacional para el Comercio y el Desarrollo Sostenible), la United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo), la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la Organización Mundial del Comercio (OMC) son cuatro organizaciones con abundancia de recursos con base web para obtener información.

También se encuentra un gran recurso en la página web de ICTSD y www.iprsonline.org, donde se puede disponer de todos los documentos sobre PI y desarrollo de UNCTAD-ICTSD ADPIC y el Proyecto de Formación de la Capacidad para el Desarrollo, y todo el contenido del Resource Book on TRIPS and Development (Libro de Recursos sobre ADPIC y Desarrollo).

4
Promoción y extensión del alcance
de la propiedad intelectual:
la organización mundial de la
propiedad intelectual (OMPI)

María Julia Oliva

El Acuerdo sobre los ADPIC fue el primer instrumento en introducir unos niveles mínimos para la protección de la propiedad intelectual (PI) a nivel global, pero –incluso antes de que se creara la OMC – los acuerdos y actividades de la OMPI eran fundamentales en la conformación de la protección de la PI. La OMPI es incluso más importante ahora, con discusiones y negociaciones en curso que representan la tensión entre los esfuerzos para aumentar los niveles de la protección de la PI y aquellos para equilibrar dicha protección con otros objetivos de política pública. Asimismo, la OMPI tiene un rol clave en las negociaciones sobre la PI, que se caracterizan por tratar temas similares e interrelacionados en una gran variedad de foros. La OMPI está vinculada con la implementación del Acuerdo los ADPIC, por ejemplo, y los tratados de la OMPI se incluyen cada vez más en numerosos acuerdos comerciales bilaterales. Este capítulo examina los orígenes y actividades de la OMPI y analiza cómo este trabajo se relaciona con las inquietudes sobre la PI y la biodiversidad, alimentación y otros aspectos del desarrollo sostenible, incluyendo los conocimientos tradicionales.

Introducción

Su primer predecesor, Bureaux Internationaux Réunis pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (BIRPI) (Oficinas Internacionales Unidas para la Protección de la Propiedad Intelectual), fue creado en 1893 para administrar los Convenios de Berna y de París, pero la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha sido – hasta muy recientemente – poco conocida y comprendida fuera de las oficinas de PI. Sin embargo, su amplia gama de actividad normativa y de asistencia administrativa y técnica afecta fundamentalmente a las reglas de PI, tanto nacionales como internacionales. Con el creciente reconocimiento de los lazos entre la PI y el desarrollo sostenible, por ende, también está aumentando la conciencia de la importancia de OMPI.

La OMPI continúa siendo una de las piedras angulares del régimen internacional de PI, incluso a medida que éste se ha extendido hasta incluir una diversidad de acuerdos multilaterales, organizaciones internacionales, convenciones regionales y acuerdos bilaterales. En efecto, la importancia estratégica de la OMPI no ha hecho más que aumentar. Durante algún tiempo, como se discutió en el Capítulo 3, los países industrializados que buscaban mayores niveles de protección de PI, favorecieron al sistema comercial multilateral como foro para lograr niveles mínimos de protección, apoyados por una sistema de resolución de disputas. No obstante, la OMPI ha recuperado su papel de líder en el establecimiento de normas multilaterales de PI, con varios tratados que actualmente están siendo considerados bajo sus auspicios. A su vez, los acuerdos de la OMPI muchas veces se incorporan a otras normas, como ocurrió con la incorporación de los Convenios de París y Berna al Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC). Ahora es cada vez más corriente que se los incluya en acuerdos comerciales bilaterales y regionales. Algunos de éstos incluso obligan a los signatarios a firmar los acuerdos que se pacten en el futuro en la OMPI. (ver Capítulo 7).

La influencia de la OMPI se debe, además, a la amplia asistencia técnica que presta o facilita. El alcance de dicha asistencia técnica no se limita a los acuerdos manejados por la OMPI, sino que se extiende a la implementación de la PI en general y a todo otro tema de PI sobre el que los Estados miembros de la OMPI soliciten ayuda. Asimismo, la OMPI proporciona asistencia legal y técnica para implementar el Acuerdo sobre los ADPIC, en el marco de un acuerdo con la OMC. Finalmente, como se trata de la agencia de la ONU especializada en asuntos relacionados con la PI, la OMPI colabora también con otras agencias de la ONU, que generalmente le solicitan orientación sobre estos asuntos. La relación, a veces polémica, entre la OMPI y otras organizaciones internacionales, especialmente en relación con los temas de biodiversidad y seguridad alimentaria, se discutirá en el Capítulo7.

A través de todas estas actividades, la OMPI tiene un profundo impacto sobre las reglas de la PI, tanto a nivel nacional como internacional, y sobre cómo afectan estas reglas a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, a la promoción de la seguridad alimentaria y a otros objetivos del desarrollo sostenible internacional. Sin embargo, hasta hace poco, estos vínculos no habían sido considerados en la OMPI, una organización que tradicionalmente considera que su objetivo es elevar los niveles de protección de la PI en todo el mundo. Los actuales esfuerzos para promover un enfoque más equilibrado en los objetivos, estrategias y actividades de la OMPI –incluidos los temas sobre biodiversidad y seguridad alimentaria– han, por tanto, tenido que tratar no solamente de discusiones y temas específicos, sino también de la estructura, cultura y dinámica organizativas que limitaban la consideración de la PI y el desarrollo sostenible por parte de la OMPI. Dentro de las discusiones sobre la reforma de la OMPI, las inquietudes relacionadas con la biodiversidad se reflejan en algunas de las propuestas fundamentales para darle a la PI un enfoque más orientado al desarrollo, como son:

• El rechazo de las disposiciones y acuerdos de la PI que limitan la capacidad de un país para establecer e implementar políticas fundamentales sociales, culturales y ambientales;

• La exigencia de un instrumento internacional para prevenir la apropiación indebida de los conocimientos tradicionales (CT) y el folklore; y

• El requerimiento de que todas las actividades de la OMPI consideren y atiendan adecuadamente su impacto sobre el desarrollo sostenible.

Antecedentes

Los derechos de la propiedad intelectual (DPI) se establecen por las leyes nacionales y, por consiguiente, son solamente válidos en sus respectivos territorios nacionales. Sin embargo, el reconocimiento y la protección internacionales de los DPI son importantes para los titulares de DPI que intentan explotar sus obras y productos protegidos más allá de las fronteras nacionales. Por tanto, los acuerdos internacionales han respondido tradicionalmente a las peticiones por parte de los países industrializados de ciertos niveles mínimos de protección de la PI, y del reconocimiento de los DPI de sus ciudadanos en otros países.

La OMPI, cuya historia se remonta al Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883, y al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886, ha tenido un rol decisivo en facilitar estos esfuerzos para aumentar la proyección internacional de la PI. En 1970 la OMPI sustituyó al BIRPI, con cambios ciertamente a nivel estructural y administrativo, pero más que nada que reflejaban la creciente importancia dada a la PI, cuya protección los Estados miembros consideraban que se debía promover en todo el mundo. Los programas y actividades de trabajo de la OMPI se centraron así en el desarrollo progresivo de las reglas de la PI. Por lo tanto, en los intentos de los EEUU, la UE y otros exportadores de PI de avanzar normas para una protección más amplia de la PI en diversos foros, la OMPI, creada para responder a las necesidades de los sectores industriales y empresariales, se ha convertido en un punto central del proceso hacia la globalización de los DPI.

Los estrechos vínculos entre la OMPI y los titulares de DPI responden, en parte, a una característica que distingue la OMPI de la mayor parte de las organizaciones intergubernamentales y que tiene un impacto directo en su enfoque sobre la PI. Aproximadamente el 90 por ciento de la financiación de la OMPI procede no de los Estados miembros, sino del sector privado, a través de honorarios pagados por el uso de los sistemas de protección global de la PI, que facilitan el registro o archivo de un DPI en varios países. (Comisión DPI, 2002). Por ejemplo, el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT), uno de estos sistemas, representa el 75 porciento de los ingresos totales de la OMPI. Los mayores usuarios del sistema PCT proceden de EEUU, Japón, Alemania, el RU y Francia (OMPI, 2005). Como organización intergubernamental, la OMPI sólo rinde cuentas a sus Estados miembros, pero hay cierta preocupación de que, dada su dependencia de la comunidad empresarial para su financiación, la OMPI tienda a tomar el programa de aumento de la protección y armonización de la PI como si fuera suyo propio (Shyamkrishna et al., 2004). El recuadro 4.1 indica el mandato, estructura de gobierno y funcionamiento de la OMPI, y el Apéndice 2 presenta los tres tipos de tratados que administra.

Desde 1974, la OMPI ha sido también una agencia especializada de la ONU. Como tal, tiene la responsabilidad de “promover actividades intelectuales creativas y facilitar la transferencia de tecnología relacionada con la propiedad industrial a los países en desarrollo, para acelerar el desarrollo económico, social y cultural”. Las discusiones en curso sobre el Programa de Desarrollo de la OMPI, que se verá más adelante, han cuestionado si los lazos entre la PI y el desarrollo sostenible son realmente considerados en las actividades de la OMPI. Sus publicaciones y actividades continúan defendiendo la visión de la PI como una “herramienta de poder” para el desarrollo, un “valor universal” que contribuye sin reservas al progreso de las sociedades. Los programas de asistencia técnica del Sector de Desarrollo Económico de la OMPI tienen como principal objetivo la formación de la infraestructura legal y administrativa requerida para proteger los DPI. Como consecuencia de ello, las organizaciones de la sociedad civil han criticado a la OMPI por actuar muchas veces como una “iglesia de la propiedad intelectual”, en vez de considerar a la PI como un instrumento de la política pública.

Una perspectiva limitada de la PI y del desarrollo sostenible podría ser particularmente problemática porque, a diferencia de las primeras reglas internacionales de la PI, que codificaban principalmente las prácticas

estatales ya existentes y dejaban muchos conceptos fundamentales libres a la interpretación nacional, los esfuerzos actuales para aumentar la protección internacional de las reglas de la PI pretenden unas disposiciones que limiten significativamente el espacio político de los países. Como se explicará más adelante, varios instrumentos establecidos, o actualmente negociándose, en la OMPI, tendrán como resultado un alcance y unos niveles de protección de los DPI notablemente mayores. Estas disposiciones impactarán así la posibilidad de determinar los tipos y alcance de los DPI reconocidos, las limitaciones y excepciones a estos derechos, y la manera en la que son respetados estos derechos a nivel nacional. De hecho, varias de las iniciativas sobre PI, que actualmente se están debatiendo en la OMPI, podrían establecer niveles de protección ADPIC-plus, es decir, que requieren niveles de protección más amplios y que eliminan las opciones y flexibilidades actualmente facilitadas por el Acuerdosobre los ADPIC.

Algunos de los comités de la OMPI que afectan a los recursos genéticos y a los CT

Aunque los más altos poderes de toma de decisiones, especialmente para el establecimiento de normas, son detentados por la Asamblea General, uno de los centros de gobierno de la OMPI, la discusión y la consideración de la sustancia de posibles reglas o temas específicos de la PI tienen lugar a nivel de los comités de la OMPI. Las discusiones en tres comités son particularmente relevantes para los asuntos de los recursos genéticos y de los CT: el Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes (SCP), el Comité Intergubernamental sobre la Propiedad Intelectual y los Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore (IGC), y el Comité Provisional sobre Propuestas Relacionadas con el Programa de Desarrollo de la OMPI) (PCDA).

El Comité Permanente sobre el
Derecho de Patentes (SCP)

Desde el 2000, el trabajo del SCP se ha centrado en la armonización de aspectos fundamentales de la ley de patentes; es decir, en la normalización global de los requisitos y criterios fundamentales para la patentabilidad. En particular, algunos países industrializados habían presentado una propuesta para un Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes (SPLT). Dicho tratado armonizaría las áreas fundamentales de la ley de patentes en las que hasta ahora no existen normas internacionales. El SPLT eliminaría la flexibilidad que los miembros de la OMPI disfrutan, según las actuales reglas internacionales de PI como el Acuerdo sobre los ADPIC, para legislar en dichas áreas. En este sentido, sus disposiciones pueden ser consideradas “ADPIC-plus”, en otras palabras, que van más allá de los requisitos aceptados en el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC. Como resultado de ello, ha habido una oposición importante contra tales esfuerzos de armonización por parte de los países en desarrollo, que culminó en la suspensión por tiempo indefinido de las discusiones sobre este tema en el marco de la OMPI. Sin embargo, la armonización fundamental de las patentes está siendo todavía tratada en reuniones formales por el denominado Grupo B-plus – Estados miembros desarrollados de la OMPI más otros países de la Organización Europea de Patentes.

Las normas de derecho sustantivo de patentes definen, por ejemplo, el concepto de “invento” y el alcance de la protección otorgada por una patente. Por consiguiente, el SPLT tal como había sido propuesto, al incluir una definición obligatoria del término “invento”, eliminaría la libertad de la que disponen los países para determinar la patentabilidad de materiales biológicos, incluyendo los genes (Correa y Musungu, 2002). Actualmente, por ejemplo, Brasil no considera que los seres vivos o “materiales biológicos encontrados en la naturaleza” sean inventos – incluso si son aislados del organismo. Por otra parte, en EE.UU. una forma aislada o purificada de un producto natural es considerada como un invento y puede ser patentada. Ambas posturas son perfectamente coherentes con los ADPIC, que no incluye definiciones de ninguno de los términos empleados en el Acuerdo.

Para las compañías multinacionales con mercados globales, las normas armonizadas del derecho sustantivo de patentes –y eventualmente un sistema global de patentes– facilitarían la obtención de patentes en diferentes países. En su declaración escrita de 2005 sobre la armonización de patentes ante el Senado de los EEUU, Marshall C. Phelps, Jr., Vicepresidente y Director Adjunto para la Propiedad Intelectual de la Compañía Microsoft, manifestó que:

Los inventores que desean protección en un país particular tienen que dar los pasos necesarios para obtener dicha protección dentro de esa jurisdicción. Los costes y barreras para el acceso, impuestos por la gran diversidad de regímenes nacionales de patentes –todos ellos compartiendo los mismos objetivos básicos, pero cada uno imponiendo distintas cargas administrativas sobre los inventores-, es algo por lo que la industria y los políticos deben preocuparse profundamente. (Phelps, 2005).

El Director General de la OMPI, Dr. Kamil Idris, en el memorándum que desencadenó las discusiones sobre el SPLT, observó que:

… las empresas basadas en la tecnología, con enfoque internacional y orientadas a la exportación, necesitan patentes en numerosos países, que a su vez necesitan tener sistemas efectivos de patentes si quieren atraer la inversión y promover el desarrollo tecnológico…El marco actual del sistema de patentes está constituido por un mosaico nacional y regional de disposiciones legales, administrativas y organizacionales para obtener y hacer que se observen las patentes. Es evidente que el comercio internacional y el movimiento tecnológico están siendo dificultados por una maraña de reglamentos incoherentes más allá de las fronteras nacionales… Un marco más unificado para obtener patentes en todo el mundo animaría a más usuarios a desarrollar y comercializar sus inventos sobre una base verdaderamente internacional, con menos miedo a que su trabajo no sea equitativo y eficientemente protegido, fomentando así la innovación y un crecimiento económico más eficiente y con menor coste. (OMPI, 2001).

Las discusiones iniciales del SPLT se caracterizaron por una participación asimétrica de los países en desarrollo. Sin embargo, los países en desarrollo y las organizaciones de la sociedad civil han ido incrementando su participación y llamado la atención sobre temas como los costes y beneficios de la armonización, el equilibrio entre titulares de derechos y los intereses públicos en las disposiciones propuestas, y la relación entre el sistema de patentes y otros asuntos de política pública. En particular, los países en desarrollo han subrayado la importancia de tratar adecuadamente temas relacionados con los recursos genéticos y los CT. Por ejemplo, en las discusiones sobre los requisitos de las solicitudes de patentes que impliquen recursos genéticos, se ha presentado un texto que exige que los solicitantes divulguen la fuente y el país de origen, así como la conformidad con el consentimiento informado previo.

Como se ve en otros capítulos, una gran preocupación de los países en desarrollo sobre el sistema internacional de patentes es que permite el otorgamiento de patentes a inventos que emplean material genético y conocimientos asociados sin la adecuada consideración de las disposiciones del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB, ver Capítulo 5). Por esto, la necesidad de prever requisitos de divulgación que incrementen la transparencia, aumenten la revisión y la calidad de las patentes y eviten la apropiación indebida de los recursos genéticos y de los CT, ha surgido en varios foros, incluyendo el SCP. Sin embargo, dado que las preocupaciones por el impacto de la armonización de patentes sobre el desarrollo sostenible son bastante más amplias, el tema de la divulgación del origen no ha sido central en las discusiones del SCP. Además, las discrepancias entre los países en desarrollo y los países sede de las oficinas de patentes más importantes –la oficina europea de patentes, la oficina japonesa de patentes y la oficina americana de patentes y marcas comerciales, donde se procesan más del 85 por ciento de todas las solicitudes de patentes presentadas en todo el mundo– condujeron eventualmente a un punto muerto en las negociaciones. Como ya se ha dicho, las discusiones sobre el SPLT se encuentran efectivamente suspendidas en el marco de la OMPI.

El Comité Intergubernamental sobre
Propiedad Intelectual y los
Recursos Genéticos, Conocimientos
Tradicionales y Folklore (IGC)

La OMPI comenzó a trabajar en 1998 sobre los aspectos ligados a la PI del acceso y participación en los beneficios de los recursos genéticos y de la protección de los CT y el folklore, por medio de consultas con los interesados, como los pueblos indígenas y otras comunidades locales, las organizaciones de la sociedad civil, los representantes gubernamentales y académicos y el sector privado. Sin embargo, cuando los temas relacionados con los recursos genéticos fueron planteados por los países en desarrollo en el contexto de otras negociaciones y discusiones de la OMPI, algunos miembros consideraron que estos asuntos requerían una exploración y discusión que no podían tener lugar en las agencias existentes en la organización (ver también Capítulo 3). Por consiguiente, en el 2000 la Asamblea General de la OMPI estableció el IGC como foro en el que pudieran avanzar las discusiones entre los Estados miembros sobre temas ligados a la PI en el contexto de:

• el acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios;

• la protección de los CT, tanto si están asociados con estos recursos o no; y

• la protección de expresiones de folklore.

Una vez que fueran definidos y examinados los vínculos de estos temas con la PI, la interpretación fue que éstos pasarían a ser considerados en las negociaciones más amplias de la OMPI.

El IGC fue recibido positivamente por los países en desarrollo como una posibilidad para examinar estos temas y encontrar soluciones para satisfacer a los Estados miembros, y por los pueblos indígenas y otras comunidades locales (GRULAC, 2001). En particular, los países en desarrollo propusieron que el IGC examinara el ámbito en el que podían adaptarse los sistemas de la PI para mejorar su protección de los recursos genéticos, los CT y el folklore; considerara qué nuevas disciplinas y disposiciones necesitaban ser desarrolladas para una protección de estos recursos a nivel internacional; y concibiera y preparara los necesarios instrumentos internacionales y disposiciones modelo para los textos legislativos nacionales (Grupo Africano, 2001). La Asamblea General de la OMPI amplió eventualmente el mandato del IGC, ordenándole que “acelerara su trabajo” y “se centrara en la dimensión internacional de la propiedad intelectual y los recursos genéticos, los CT y el folklore”, no excluyendo “ningún resultado, incluso el posible desarrollo de un instrumento o instrumentos internacionales en este campo” (Asamblea General de OMPI, 2003).

El trabajo del IGC ha demostrado ser una fuente valiosa de información, aumentando la comprensión de las diferentes dimensiones e implicaciones de los temas ligados a los recursos genéticos, CT y folklore. El IGC ha examinado varios asuntos técnicos referidos a la relación con la PI de los términos mutuamente acordados para una justa y equitativa participación en los beneficios procedentes del empleo de recursos genéticos, incluyendo cláusulas modelo de PI para acuerdos contractuales sobre el acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios. También se ha centrado en la protección defensiva de los recursos genéticos –medidas para garantizar que los DPI no permitan la apropiación indebida de los recursos genéticos. Su actuación ha incluido estudios técnicos sobre cómo incorporar el requisito de la divulgación del origen en las solicitudes de patentes en forma coherente con las obligaciones de la OMPI, y sobre la relación entre el acceso a los recursos genéticos y los requisitos de divulgación. Este último incluía opciones para disposiciones modelo y para procedimientos en cuanto a los disparadores de estos requisitos, preparados a petición del CDB, como veremos en el Capítulo 7.

En los CT, el plan de trabajo ha incluido temas terminológicos y conceptuales, el uso de los DPI para la protección de los CT y la protección defensiva de los CT (Recuadro 4.2). Por ejemplo, se desarrolló una serie de herramientas para manejar las consecuencias de la documentación de los CT. Los CT están siendo documentados por varias razones, incluida su preservación, pero esto también posibilita un acceso fácil y un posible uso no autorizado si no están previstas ciertas medidas de protección –las que la serie de herramientas identifica. Por otra parte, el IGC está discutiendo actualmente disposiciones sobre la protección de los CT contra apropiaciones indebidas, que presentan “de una forma coherente y concreta el tipo de cuestiones específicas que puede ser necesario que consideren los políticos a nivel nacional, regional e internacional, cuando estudien las formas y medios adecuados de protección” (OMPI, 2006b).

Sin embargo, cada vez existe mayor preocupación por parte de los países en desarrollo de que el trabajo no ha tenido éxito en sus objetivos principales, pues no ha contribuido a llevar estos temas a las negociaciones principales, sino que más bien ha servido para “dejarlos fuera del camino” en la OMPI y en otros foros. Los países en desarrollo están pidiendo todavía un aumento en el ritmo de las negociaciones y unos debates más concretos y dirigidos a obtener resultados. Además, existe cierta preocupación de que las interminables discusiones en el IGC se estén utilizando, por parte de algunos países desarrollados, para quitar valor a las iniciativas sobre PI, recursos genéticos y CT emprendidas en otras agencias de la OMPI y foros internacionales. Por ejemplo, algunas intervenciones de EEUU en la OMC reconocen la importancia de los temas de recursos genéticos y CT, pero insisten en que estos temas tienen que ser tratados en el IGC. Por otra parte, desde otras perspectivas, también hay cierta preocupación de que el trabajo del IGC esté empujando a los pueblos indígenas a un enfoque de la PI que no es el adecuado para tratar los problemas sociales y económicos sustantivos que ellos tienen.

No obstante, el IGC ha desarrollado una reconocida pericia en algunos aspectos de la relación entre la PI y los recursos genéticos y CT, y su trabajo ha contribuido significativamente al reconocimiento de estos temas, así como a la información disponible sobre ellos. En el IGC han sido reconocidos como observadores ad hoc más de 120 organizaciones – que incluyen grupos que representan a los pueblos indígenas y otras comunidades locales, organizaciones no gubernamentales y grupos que representan a la industria y al sector privado. Por otra parte, los Estados miembros de la OMPI han creado un fondo voluntario para facilitar la participación de las comunidades locales e indígenas en el trabajo del IGC. Dichos Estados contribuyen también al trabajo a través de actividades del IGC, como el análisis de marcos legales nacionales y regionales, estudios de casos, encuestas y comentarios sobre varios documentos sustantivos, así como por medio de propuestas ocasionales.

Por consiguiente, el trabajo del IGC desempeñaría un importante papel en cualquier paso global y efectivo para promover una relación mutuamente apoyada entre el régimen internacional de PI y la protección de los recursos genéticos y CT. Sin embargo, para avanzar en estos pasos, el trabajo del IGC debe centrarse más en medidas concretas que han de tomarse a nivel internacional y en apoyar, más que dificultar, el trabajo parecido que tiene lugar en otros comités de la OMPI y otras organizaciones.

El Programa de la OMPI para el Desarrollo

El Programa de la OMPI para el Desarrollo fue lanzado en 2004 como un intento de garantizar que las actividades y las discusiones de PI de la OMPI fueran encauzadas hacia resultados orientados al desarrollo. Dada la importancia del mandato y la gestión de la organización para su trabajo, como ya hemos visto antes, no es sorprendente que estos sean elementos fundamentales de las propuestas del Programa de la OMPI para el Desarrollo. El Grupo de Amigos del Desarrollo, que ha encabezado el proceso de dicho programa e incluye a Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Ecuador, Egipto, Irán, Kenia, Perú, República Dominicana, Sierra Leona, Sudáfrica, Tanzania y Venezuela, ha presentado numerosas propuestas pertinentes (Amigos del Desarrollo, 2005). Por ejemplo, una sugerencia es analizar críticamente y, si fuera necesario, revisar el mandato de la OMPI para superar cualquier posible impedimento a la implementación equilibrada del Programa para el Desarrollo. La discrepancia entre el Convenio de la OMPI y el mandato de la organización como agencia especializada de la ONU, la interpretación errónea de la dimensión del desarrollo como asistencia técnica, y la falta de directrices para incorporar los problemas del desarrollo a todas las actividades de la OMPI, han sido propuestas como algunos de los temas específicos a considerar.

El Grupo de Amigos del Desarrollo ha afirmado también la necesidad de reforzar el papel de las estructuras formadas por los miembros en la OMPI, para evitar una influencia excesiva de los titulares de DPI. Para ello, las discusiones han considerado posibles cambios de la gestión actual y de las estructuras de supervisión de la OMPI, incluida una oficina independiente de evaluación e investigación. Discusiones más transparentes y globales de PI requerirían también el aumento de la participación en la OMPI de las organizaciones no gubernamentales de interés público, que tradicionalmente han centrado su compromiso en grupos del sector privado (Figura 4.1).

Iniciativas tales como el Programa de la OMPI para el Desarrollo destacan también algunas de las ventajas institucionales de la OMPI como foro para temas de PI y desarrollo sostenible. A medida que los EEUU y otros países desarrollados pasan a establecer los niveles de protección de PI por medio de negociaciones comerciales bilaterales, se hace más difícil la colaboración entre los países en desarrollo y las organizaciones de la sociedad civil que promovió los temas de desarrollo sostenible y que culminó en el proceso del Programa de la OMPI para el Desarrollo.

El proceso del Programa de la OMPI para el Desarrollo pretende asegurar que todas las actividades de la OMPI tengan en cuenta los problemas del desarrollo. La OMPI ha reconocido ahora la necesidad de orientar su trabajo según los objetivos internacionales del desarrollo establecidos por la ONU, que incluyen los Objetivos de Desarrollo del Milenio y la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible.

La conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, que desempeñan un papel fundamental en el desarrollo sostenible y en la erradicación de la pobreza, son esenciales

Figura 4.1 Perspectivas sobre la participación de la sociedad civil en la OMPI.

para lograr estos objetivos del desarrollo. La Declaración de Johannesburgo, por ejemplo, reconoció la importancia de la biodiversidad para el bienestar humano, los medios de subsistencia y la integridad cultural de los pueblos, y afirmó que la pérdida de la biodiversidad solamente puede ser invertida si las comunidades locales se benefician de la conservación y del uso sostenible de la diversidad biológica, en particular en los países de origen de los recursos genéticos, de conformidad con el CDB. Por otra parte, pidió acciones a todos los niveles para integrar los objetivos del CDB en los programas y políticas globales, regionales y nacionales, en particular en los referidos al sector económico (WSSD, 2002). Asimismo, la Conferencia de las Partes del CDB ha observado que el logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio depende de la conservación efectiva de la diversidad biológica, del uso sostenible de sus componentes y de la participación justa y equitativa en los beneficios que se producen por la utilización de los recursos genéticos. Por tanto, pidió con insistencia a las partes, gobiernos y organizaciones intergubernamentales pertinentes, como contribución a los Objetivos de Desarrollo del Milenio, que implementaran sus actividades de forma que no comprometieran, sino que estuvieran de acuerdo con los objetivos del CDB (CDB, 2004).

Además, algunas de las propuestas específicas de los Estados miembros tienen una relación directa con los temas de la biodiversidad, particularmente las del Grupo Africano y las del Grupo de Amigos del Desarrollo en la OMPI. Por ejemplo, el Grupo Africano llamó a la OMPI a examinar las flexibilidades del Acuerdo sobre los ADPIC, con el objeto de posibilitar que los países en desarrollo y los menos desarrollados tengan acceso a las medicinas y alimentos esenciales. La propuesta del Grupo Africano plantea que:

…se debe posibilitar que las poblaciones de los países en desarrollo tengan acceso a una alimentación y nutrición adecuadas para la supervivencia y para una vida decente. También deben ser considerados dentro de este contexto la protección del medio ambiente, la biodiversidad, el acceso y participación en los beneficios de los recursos genéticos, etc. (Grupo Africano, 2005).

Por otra parte, las directrices para las actividades de elaboración de normas previstas por el Grupo de Amigos del Desarrollo requerirían que todas las actividades discutidas en la OMPI sean compatibles con y apoyen a otros acuerdos internacionales, especialmente el CDB y el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA). Igualmente, la evaluación de los impactos potenciales de cualquier iniciativa para establecer normas debería considerar su posible efecto sobre los indicadores básicos del desarrollo, tales como el acceso a los productos esenciales (semillas, por ejemplo), el alivio de la pobreza, la equidad y la protección de la biodiversidad.

En junio de 2007 el PCDA, que es donde han tenido lugar las discusiones sobre el Programa de la OMPI para el Desarrollo, en lo que fue llamado un “logro importante” para la consideración del desarrollo sostenible en la OMPI, estuvo de acuerdo en un cierto número de propuestas que habían sido presentadas por varios Estados miembros. El PCDA le recomendó así a la Asamblea General de la OMPI, de septiembre de 2007, acciones específicas sobre temas como la asistencia técnica, la elaboración de normas, la transferencia de tecnología, los estudios sobre el impacto de la PI y la gestión institucional. Asimismo, el PCDA recomendó la creación de un Comité sobre Desarrollo y Propiedad Intelectual para elaborar, llevar a cabo y seguir la implementación de un programa de trabajo relacionado con las recomendaciones aprobadas. Este Comité podría también tratar otros temas de PI y desarrollo, acordados por los miembros del Comité mismo o por la Asamblea General.

A pesar de diversas controversias internas, que provocaron un punto muerto en la aprobación de un nuevo presupuesto, la Asamblea General de 2007 avanzó en el Programa de la OMPI para el Desarrollo. Tal como fue recomendado por el PCDA, la Asamblea General aprobó la creación de un nuevo Comité sobre Desarrollo y Propiedad Intelectual, que se reunirá dos veces al año siguiente. La principal misión del nuevo Comité será la ejecución de las propuestas de consenso aprobadas por el PCDA. En particular, la Asamblea General dio instrucciones para la inmediata implementación de una lista de 19 propuestas, basándose no en su alta prioridad, sino en la ejecución más sencilla en términos de recursos financieros y humanos.

Otras actividades de la OMPI, incluida la asistencia técnica

Si bien las disposiciones internacionales establecen requisitos mínimos para los sistemas nacionales de la PI, los que a veces limitan el espacio para que los países elaboren sus sistemas PI según sus necesidades y condiciones particulares, estas disposiciones suelen establecer excepciones que permiten a los países optar entre diversos enfoques, o de alguna otra manera mantener ciertas “flexibilidades” para las políticas nacionales. Como ya se ha visto en el Capítulo 3, el Acuerdo sobre los ADPIC, por ejemplo, permite que los miembros de la OMC definan ciertos conceptos fundamentales de la forma que ellos consideren adecuada. Además, el Artículo 27.3(b) del Acuerdo sobre los ADPIC obliga a los miembros de la OMC a dar protección a las obtenciones vegetales, pero les permite elegir entre la utilización de patentes o de protección sui generis. Por tanto, el uso de las flexibilidades previstas por ciertos acuerdos internacionales es esencial para “recuperar” algo del espacio político perdido en los niveles mínimos o armonizados.

La OMPI, como uno de los principales suministradores de asistencia técnica a los países en desarrollo en el diseño e implementación de sus regímenes de PI, juega un papel fundamental en cuanto a la conciencia de estos países de la existencia e importancia de las flexibilidades en los acuerdos internacionales de PI. Entre 1996 y 2000, la OMPI ayudó a 119 países en desarrollo y organizaciones regionales en la preparación de 214 borradores de leyes de PI. Durante dicho período, la OMPI también elaboró disposiciones destinadas a modificar y modernizar leyes existentes, y realizó comentarios y sugerencias sobre los borradores de leyes enviados por 134 países en desarrollo y organizaciones regionales de países en desarrollo (Pengelly, 2005). Sin embargo, su enfoque hacia la asistencia técnica, que también presta a la OMC, ha sido objeto de una enorme crítica (Recuadro 4.3).

En sus propuestas sobre el Programa de la OMPI para el Desarrollo, el Grupo de Amigos del Desarrollo reconoció la importancia fundamental de la OMPI en la provisión de asistencia técnica y formación de capacidades relacionadas con la PI, no solamente en virtud de su propio mandato, sino también en vista de su acuerdo con la OMC. Aún reconociendo que la OMPI ha hecho grandes progresos en la prestación de asistencia técnica a los países en desarrollo, el Grupo de Amigos del Desarrollo ha hecho hincapié en que se debe hacer más para garantizar que dicha asistencia sea útil para los objetivos ligados al desarrollo, particularmente a través de asegurarse que los programas de asistencia técnica se centren no solamente en la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones, sino también en el uso de flexibilidades y derechos incorporados a los tratados internacionales. Algunas organizaciones civiles han sido incluso más críticas sobre el tipo de asistencia técnica prestada por la OMPI (MSF, 2003).

Conclusión

El lanzamiento del Programa de la OMPI para el Desarrollo fue considerado un momento clave en el debate de PI y desarrollo. Fue la primera vez que la OMPI fue llamada a considerar en forma expresa su rol con respecto a los objetivos de desarrollo acordados internacionalmente. Sus Estados miembros expresaron su acuerdo sobre la necesidad de considerar los DPI como un medio, no un fin en sí mismos, y de asegurar que el trabajo de la OMPI contribuye al empleo de este medio en una forma coherente con el desarrollo y otros objetivos de política pública. Los vínculos entre PI y los recursos genéticos y CT hacen que este enfoque sea particularmente importante.

Los temas de PI y recursos genéticos y CT son relevantes, y han sido mencionados y discutidos en una serie de órganos de la OMPI. Sin embargo, muchos países en desarrollo y organizaciones de la sociedad civil consideran que se requieren medidas todavía más tangibles para garantizar que las reglas y actividades de PI en la OMPI avancen objetivos y principios internacionales. A medida que las discusiones continúan en el IGC –cuyo mandato deberá ser considerado de nuevo en 2007-, el reto para la organización y sus Estados miembros será llegar a un acuerdo sobre los pasos concretos que deben ser dados para el reconocimiento internacional y la protección de los CT y el folklore. Igualmente, a medida que continúa la consideración de los cambios necesarios en el rol y la actitud de la OMPI, para que ésta sirva verdaderamente a sus objetivos –la promoción de la innovación para el interés público (Boyle, 2004)-, una tarea fundamental será modificar la visión, el programa de trabajos y las actividades de la OMPI para reconocer adecuadamente su responsabilidad en los temas relacionados con la protección de la biodiversidad y la promoción de la seguridad alimentaria. Los dos capítulos siguientes tratan de los acuerdos internacionales sobre biodiversidad en general, y en particular para la alimentación y la agricultura, y del papel que desempeña la PI en ellos.

Recursos

Existe una serie de recursos para hacer el seguimiento de los diversos aspectos de los temas cubiertos por la OMPI, como son: OMPI en general; Musungu y Dutfield (2003); Boyle (2004) y la página web WIPO www.wipo.int.
Ver también:

• South Centre and CIEL, Intellectual Property Quarterly Update, disponible en www.sothcentre.org y www.ciel.org.

• IP-Watch website – www.ip-watch.org.

• Consumers’ Project on Technology WIPO webpage – www.cptech.org./ip/wipo.

• Third World Network website – www.twnside.org.sg/.

• Bridges Weekly Digest, disponible en www.ictsd.org/weekly/index.htm.

Sobre SCP y SPLT: Correa y Musungu (2002), GRAIN (2003) y Correa (2004a).

Sobre el IGC: Lettington y Nnadozie(2003), CIEL y South Centre (2005) y la página web WIPO IGC Accredited Observer, www.wipo.intltklenligclngolngopapers.html.

5
Protección de la biodiversidad: el convenio
sobre la diversidad biológica (CDB)

Susan Bragdon, Kathryn Garforth y John E. Haapala Jr.

La biodiversidad engloba a toda la vida de este planeta. La biodiversidad de hoy se ha desarrollado durante más de cuatro mil millones de años de evolución. Sin embargo, las acciones y el desarrollo de una especie, la nuestra, es ahora la mayor amenaza para la inmensa biodiversidad del planeta –algo de irreemplazable valor en sí mismo, así como vital para nuestro bienestar, ya sea nuestra alimentación, salud o clima. Los esfuerzos para proteger todos los aspectos de la biodiversidad no tienen lugar en forma aislada, ni dejan de estar influenciados por los desarrollos sociales y económicos. Realmente, como este capítulo y el siguiente muestran, y los anteriores capítulos han indicado, la expansión de la propiedad intelectual (PI) al campo de la biología y las reacciones a la misma han eclipsado, algunas veces, y ayudado otras a conformar los tipos de acuerdos internacionales que afectan a la PI y a la biodiversidad. Este capítulo presenta los antecedentes que llevaron a la negociación del Convenio sobre Diversidad Biológica y su Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, sus objetivos fundamentales y los temas que surgen en su implementación.

Introducción y antecedentes

Una apreciación creciente del valor monetario y no monetario de los recursos genéticos –catalizados por enormes progresos en biología molecular e ingeniería genética– proporcionó el telón de fondo para las negociaciones del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB, firmado en mayo de 1992 y entrado en vigor en 1993). Antes de discutir el CDB en sí mismo, es necesaria una comprensión de la dinámica que hay detrás de los conflictos cada vez mayores sobre los derechos y responsabilidades sobre estos recursos. También es importante la discusión del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA o el Tratado) en el capítulo 6.

El actual debate internacional sobre los regímenes legales para los recursos genéticos tiene sus orígenes a finales de los años 70 y principios de los 80, cuando los países en desarrollo comenzaron a preocuparse por los esfuerzos de los países industrializados para ampliar la protección de la PI a los organismos vivos. La Nueva legislación, las resoluciones de los tribunales y los acuerdos internacionales, como UPOV (ver Capítulo 2), habían hecho posible obtener derechos de obtentores de variedades y protección de patentes sobre organismos vivos en EE.UU. y muchos países europeos. Anteriormente, los intereses económicos y políticos se habían mantenido al nivel de la especie, cuando la especie era la unidad relevante para determinar valor económico. La capacidad para obtener la protección de la PI sobre los recursos genéticos les dio un valor económico y tuvo como resultado un interés político cada vez mayor en el tema, tanto a nivel nacional como internacional. Inicialmente, sin embargo, este objetivo en expansión de la protección de la PI solamente tenía en cuenta una parte de la escala de valores –la biotecnología y la selección de plantas-, sin preocuparse de la otra parte –la conservación y el desarrollo tradicional (Bragdon et al., 2005; Bragdon, 2004).

Aunque la protección de la PI se extendió más rápidamente en los países desarrollados, la mayor parte de la biodiversidad se localiza en los países en desarrollo, si bien no uniformemente repartida. Tradicionalmente, los recursos genéticos han sido considerados recursos comunes o herencia común, siendo movidos así libremente por todo el mundo (Brockway, 1979; Crosby, 1986). Políticamente, esto no era un problema cuando las fuentes de germoplasma estaban bajo el régimen colonial o cuando parecía que los recursos genéticos no pertenecían a nadie. Pero con el desmantelamiento del sistema colonial después de la segunda guerra mundial y la expansión de las leyes de la propiedad intelectual en los países del Norte, los recursos genéticos –y en particular los recursos fitogenéticos– se convirtieron en “políticamente destacables” (Stenson y Gray, 1999, p. 15).

La preocupación de los países en desarrollo se centró en la libre circulación de los recursos genéticos desde un país predominantemente en desarrollo hacia otro país industrializado, sin que retornara ningún beneficio a los países en desarrollo cuando la investigación sobre estos recursos produjera productos comerciales protegidos por patentes o derechos de los obtentores de plantas. El enfoque fue sobre los recursos genéticos recolectados para la investigación farmacéutica, dado que cuando esta investigación daba como resultado un producto comercializado, solía generar mucho más valor para el promotor que el que generarían los recursos genéticos utilizados en la investigación agraria. Por otra parte, la recogida de recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura había producido también grandes beneficios a los países en desarrollo (Bragdon, 2004, pp. 58-59; ver también Capítulo 6). Sin embargo, los países en desarrollo pensaban que no se reconocía su contribución a la conservación y el desarrollo de estos recursos genéticos.

Cuando los países en desarrollo debatieron la propiedad y el control de los recursos fitogenéticos en la Organización de Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) (Capítulo 6), el debate fue altamente politizado, con discusiones sobre los derechos de la propiedad intelectual (DPI) y los embargos nacionales de germoplasma (Mooney, 1983). En la Conferencia de la FAO en 1983, los países en desarrollo consiguieron, mediante una resolución, que se creara la International Undertaking on Plant Genetic Resources (IU, ver capítulo 6) (Empresa Internacional sobre Recursos Fitogenéticos). La IU declaraba que los recursos fitogenéticos son herencia común de la humanidad, lo que significa que deben estar libres y abiertos para todo el mundo. Dejó claro que esta libre disponibilidad tenía que aplicarse a todos los recursos fitogenéticos, incluidos los “stocks genéticos especiales”, lo que fue interpretado en el sentido de que incluía las líneas patentadas de los obtentores (Artículo 2). Por otra parte, en la resolución en la que se adoptó la IU, los Estados miembros reconocieron que “los recursos fitogenéticos son una herencia de la humanidad que tiene que ser preservada, y deben estar libremente disponibles para su uso, en beneficio de las generaciones presentes y futuras”. Por tanto, el objetivo era garantizar que no solamente los recursos fitogenéticos del Sur pudieran ser objeto de libre acceso, sino que éste se extendiera a todos los recursos fitogenéticos. El áspero debate sobre el acceso y la propiedad y control de los recursos fitogenéticos durante la adopción de la IU y su posterior mejora fue denominado la “guerra de las semillas” por el Wall Street Journal (Kloppenburg y Kleinman, 1988).

Aunque la IU no era legalmente un instrumento vinculante, representaba un esfuerzo por parte de los países en desarrollo para impedir que el acceso a los recursos fitogenéticos fuera restringido por diferentes formas de protección de PI. Debido a su este rechazo de los DPI, ocho países desarrollados1 rehusaron adherirse a la IU, considerando que era contrario a sus intereses económicos. El rechazo de la IU por estos países significaba que la libre circulación de los recursos genéticos del Sur al Norte continuaba en gran parte sin resolverse, y los países en desarrollo seguían pensando que continuaría la obstrucción al acceso a los productos para investigación basados en recursos genéticos. Era necesario otro enfoque.

En un esfuerzo por resolver el conflicto entre la IU y los DPI sobre recursos genéticos, a finales de los años 80 y principios de los 90 se hicieron tres interpretaciones de la IU. Las modificaciones propuestas incluían la defensa de los derechos de los agricultores, un reconocimiento de los derechos de los obtentores de plantas y una declaración de que las naciones tienen derechos soberanos sobre sus recursos fitogenéticos.

Orígenes del CDB

Los orígenes del CDB se corresponden aproximadamente con las categorías correspondientes a lo que serían sus tres objetivos. Una fuente importante fue la inquietud conservacionista de que las leyes internacionales existentes para la protección de la fauna y flora silvestre existentes hasta ese momento fueran un mosaico que cubriera solamente ciertos temas, áreas y especies escogidas (Bragdon, 2004, p. 15). Aunque la idea de negociar un convenio aglutinador que armonizara los tratados internacionales de conservación existentes fue rápidamente abandonada, debido a los “numerosos obstáculos prácticos, políticos y legales” que planteaba (McGraw, 2002, p. 12), los defensores de una base conservacionista lograron llegar a un acuerdo que incluía un reconocimiento de un enfoque de los ecosistemas para la conservación (ver también Capítulos 6 y 8). Este enfoque de los ecosistemas abarca un concepto más amplio de la naturaleza y sus valores, que incluye la total diversidad de la vida a nivel de genes, especies y ecosistemas. Por esta razón, debe tener como resultado la protección de muchos elementos de la biodiversidad no cubiertos por las preexistentes leyes nacionales e internacionales. Los Estados Unidos, un inicial partidario e instigador de la solicitud de un tratado internacional, estaban motivados principalmente por estos intereses conservacionistas (McGraw, 2002, p. 11; McConnell, 1996, p. 5; Bragdon, 1992).

La conservación de la diversidad biológica puede haber provocado el impulso para la iniciación de las negociaciones, pero el propósito y el alcance del Convenio cambiaron cuando se iniciaron las discusiones. En particular, los países en desarrollo fueron capaces de lograr ciertas concesiones que no habían sido posibles en otros foros (McGraw, 2002, p. 7). Esto incluía la consideración de los aspectos económicos de la conservación, que presentaban dos amplias formas en el Convenio: el uso sostenible y los temas del acceso.

El segundo origen del CDB, por tanto, fue un esfuerzo para incorporar el objetivo del uso sostenible de los recursos biológicos a la política de conservación, reconociendo la necesidad de un desarrollo sostenible de los pueblos que viven en medio de la biodiversidad y, por tanto, la necesidad de movilizar la ayuda para la conservación a través de beneficios locales a nivel local. Diferenciar la distinción entre el uso sostenible de y la conservación pone de relieve el deseo de los países en desarrollo para usar su biodiversidad en su propio desarrollo económico (Glowka et al., 1994, pp. 1 y 4; Bragdon, 2004, p. 15; Bragdon, 1996).

Finalmente, muchos países en desarrollo insistieron en que las negociaciones sobre el Convenio incluyeran:

… obligaciones y medidas sobre tres tipos de accesos: acceso a los recursos genéticos, que querían que fueran reconocidos como sujetos a la autoridad nacional; acceso a una tecnología relevante, haciendo hincapié en que se incluya la biotecnología; y acceso de los estados suministradores a los beneficios obtenidos en última instancia por el uso de material genético en el desarrollo de la biotecnología (Glowka et al., 1994, p. 5).

Este tema de los accesos se convirtió en uno de los aspectos más polémicos de las negociaciones. También produjo cambios significativos en las leyes internacionales (Bragdon, 1992). Como se verá posteriormente con más detalle, el Artículo 3 del Convenio reconoce que los estados tienen soberanía sobre sus recursos. Si se lee juntamente con el Artículo 15(1), ello incluye la soberanía estatal sobre los recursos genéticos. Además, el Artículo 15(3) exige a las Partes que “faciliten el acceso a los recursos genéticos para usos ambientalmente sanos”, otro cambio en las leyes internacionales. Después de fracasar con la propuesta de herencia común en la IU, los países en desarrollo cambiaron de táctica, intentando y consiguiendo el derecho para controlar el acceso a los recursos genéticos.

A diferencia de las negociaciones que tuvieron lugar en la FAO, y que fueron dirigidas en general por ministros de agricultura, las negociaciones para el CDB se llevaron a cabo bajo los auspicios del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), comenzando en mayo de 1989 y siendo dirigidas generalmente por ministros de medio ambiente. Un Grupo ad hoc de Expertos Jurídicos y Técnicos y un Comité Intergubernamental de Negociación se reunieron siete veces para llevar a cabo las negociaciones, que concluyeron en el CDB. Los temas polémicos durante la negociación fueron la biotecnología, los DPI y la financiación (McConnell, 1996). Las negociaciones continuaron durante la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (corrientemente conocida como la Cumbre de la Tierra) en Río de Janeiro en junio de 1992, pero al final el Convenio fue terminado a tiempo, y un increíble número de 156 países firmó el CDB durante la Cumbre de la Tierra (McConnell, 1996, p. 111). El Convenio entró en vigor 18 meses después, habiendo recibido las 30 ratificaciones necesarias y, a mediados de 2007, el CDB había obtenido la ratificación casi universal, con 190 participantes o Partes.

Un notable no participante en el Convenio es EE.UU. A pesar de haber sido un defensor inicial de las negociaciones, EE.UU. iba a manifestar su desagrado con la dirección de la negociación antes de que fuera concluido el texto final. La primera oposición se centró en la inclusión de la biotecnología dentro del ámbito del Convenio, un desarrollo al que se oponía EE.UU. con vehemencia cada vez mayor (McConnell, 1996). La siguiente oposición fue sobre el tema de las disposiciones sobre DPI. Inicialmente, EE.UU. rehusó firmar el CDB, aduciendo problemas con el Artículo 16 y sus disposiciones sobre DPI, en particular, pero en 1993 el Presidente Clinton firmó el Convenio y lo envió al Senado, donde todavía está pendiente su ratificación. EE.UU. asiste a las reuniones del CDB como no participante y puede ejercer su influencia en los procesos del CDB a través de otros participantes y en las discusiones que tienen lugar en otros foros, como la OMC.

El Convenio

El ámbito de aplicación del CDB incluye todos los aspectos de la biodiversidad biológica, que se define como la “variabilidad entre los seres vivos de todas las fuentes, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres, marinos y acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.” (Artículo 2). El Convenio tiene tres objetivos:

la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, que incluye el acceso adecuado a dichos recursos y la transferencia apropiada de tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada (Artículo 1).

El CDB es considerado generalmente como un convenio marco que “crea una estructura global para promover la continua cooperación internacional y para ayudar a la implementación nacional”, que permite su posterior desarrollo a través de la negociación de anexos y protocolos, y que desarrolla los acuerdos existentes en lugar de absorberlos (McGraw, 2002, pp. 20-22). Pone énfasis en el desarrollo de estrategias nacionales de la biodiversidad y de planes de acción como base para las obligaciones de cada país [Artículo 6(a)]: “Una estrategia nacional reflejará cómo pretende el país cumplir los objetivos del Convenio a la luz de las circunstancias nacionales específicas, y los correspondientes planes de acción constituirán la secuencia de pasos que hay que dar para cumplir dichos objetivos”2. Este enfoque fue defendido inicialmente por la delegación británica durante las negociaciones del Convenio, en contra del fuerte deseo de Francia de un enfoque vertical más supranacional de listas globales de áreas prioritarias y de especies que necesitan protección (McConnell, 1996).

El texto del Convenio contiene un prólogo, 42 artículos y dos anexos (Recuadro 5.1). Desde el 2000, existe también un instrumento adicional –el Protocolo de Cartagena sobre la Bioseguridad. El trabajo para implementar el CDB es realizado por la Conferencia de las Partes (CDP) y sus organismos subsidiarios (Recuadro 5.2), así como por la implementación doméstica del Convenio por los estados. El CDB es legalmente vinculante para los países que lo han ratificado. Sin embargo, para poder implementar nacionalmente el Convenio, los países que lo han ratificado tienen que adoptar una legislación y unos reglamentos adecuados o poner los ya existentes en armonía con él.

Disposiciones fundamentales
del CDB

El amplio ámbito del Convenio significa que es imposible examinar con detalle todas sus disposiciones. En su lugar, nos centraremos en cinco áreas: acceso a los recursos genéticos y participación en los beneficios (APB); conocimientos tradicionales (CT), innovaciones y prácticas; transferencia de tecnología; biodiversidad agraria; e implementación, conformidad y cumplimiento. Esta sección concluye con una breve consideración de algunas otras disposiciones del Convenio y sus relaciones con los DPI.

Acceso a los recursos genéticos y
participación en los beneficios

El Artículo 15 del Convenio se refiere al “acceso a los recursos genéticos”. El párrafo 1

del artículo reafirma el principio del Convenio de la soberanía del estado sobre los recursos. Sin embargo, y lo que es más importante, estos derechos de soberanía se extienden ahora a los recursos genéticos (aunque se podría sostener que estos derechos ya estaban implícitos en las leyes internacionales anteriores a la creación del Convenio). El párrafo confiere explícitamente la autoridad para determinar el acceso a los recursos genéticos a los gobiernos nacionales, sujetos a la legislación nacional. Este párrafo ayuda a explicar las razones que otorgan a los estados la soberanía sobre sus recursos genéticos:

Los países podrían ahora establecer los términos para el acceso a estos recursos, que les permitieran sacar provecho de su biodiversidad, además de promover su conservación. El CDB se basó así en una premisa –que los países en desarrollo tenían un justo derecho a sus propios recursos– y una promesa– que estos recursos podían utilizarse

para generar financiación para el desarrollo y la conservación (Garforth y Cabrera, 2004, p. 7).

Por tanto, el Artículo 15 es importante no sólo por sus aspectos económicos relacionados con la participación en los beneficios, sino también por la forma en que se pretende que éstos protejan también la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad.

El párrafo 2 del artículo indica que cada Parte tiene que esforzarse por “crear unas condiciones que faciliten el acceso a los recursos genéticos”. Como se ha dicho antes, esto puede considerarse como un cambio importante en las leyes internacionales, pues anteriormente no existía ninguna obligación de facilitar el acceso. Aunque quizá algo confuso en su redacción, el párrafo 3 del artículo quiere decir que las disposiciones de los artículos 15, 16 y 19 no se aplican a los recursos genéticos a los que se haya accedido antes de la entrada en vigor del Convenio. Esencialmente, incorpora el principio de la no retroactividad, es decir que las nuevas reglas legales y los nuevos acuerdos internacionales no se aplican a acciones pasadas (Glowka et al, 1994, p. 7). Como veremos más adelante, el Artículo 15(3) deja abierta la cuestión de qué reglas de APB deben aplicarse a las colecciones ex situ de recursos genéticos a los que se tuvo acceso antes de la creación del Convenio.

El Artículo 15 determina también los principios generales en base a los cuales debe concederse el acceso, concretamente los términos mutuamente acordados y el consentimiento informado previo (párrafos 4 y 5). El párrafo 7 exige a las Partes del Convenio que tomen medidas para compartir los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos con la Parte que proporciona el acceso a dichos recursos. El Convenio da a entender que los acuerdos específicos entre el acceso a los recursos y la participación en los beneficios estarán abiertos a la negociación entre el usuario individual y el proveedor. Por esta razón, se dice que el Convenio favorece la negociación de contratos bilaterales entre el proveedor de recursos y el usuario. Finalmente, según el párrafo 6, la investigación basada en los recursos genéticos facilitados por Partes al Convenio debe suponer la total participación de dichas Partes y, donde sea posible, que sea realizada en esos países.

El acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios están íntimamente relacionados con los temas de agricultura y alimentación, aunque la mayoría de los negociadores del CDB provienen más de ministerios de medio ambiente que de ministerios de agricultura. Los primeros tenían poco conocimiento de las características de los recursos genéticos para la agricultura y la alimentación, y de la interdependencia mutua de todos los países para obtener estos recursos (ver también Capítulo 6). Para estos negociadores, el escenario clásico de APB constituía científicos explorando la selva tropical en busca de un organismo que pudiera contener la cura próxima del cáncer o del SIDA. Sin embargo, los recursos genéticos y la diversidad genética son también de importancia vital para la agricultura. No obstante, y dicho esto, los principios APB en el CDB no son los únicos que rigen el acceso a los recursos genéticos para la agricultura y la alimentación y la consiguiente participación en los beneficios.

Cuando los negociadores del CDB se pusieron de acuerdo en Nairobi, en mayo de 1992, sobre el texto del Convenio que se presentaría en la Cumbre de la Tierra, adoptaron también una resolución sobre “la interrelación entre el Convenio sobre Diversidad Biológica y la Promoción de la Agricultura Sostenible”. Esta resolución reconocía:

… la necesidad de buscar soluciones para asuntos pendientes que conciernen a los recursos genéticos dentro del sistema global para la conservación y el uso sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, en particular; (a) el acceso a las colecciones ex situ no adquiridas según este Convenio; y (b) la cuestión de los derechos de los agricultores (párrafo 4).

A este fin, la FAO comenzó unas negociaciones a mediados de los años 90 para hacer que la IU fuera un tratado vinculante que estuviera en armonía con el CDB. El resultado fue el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA). Este Tratado es examinado con más detalle en el Capítulo 6, pero es importante observar aquí su relación con las disposiciones de APB del CDB. El tratado crea un sistema multilateral de acceso y participación en los beneficios que cubre las 35 especies alimentarias y las 29 especies forrajeras que aparecen en el Anexo 1 del Tratado. Aunque, según el Tratado, el APB se fundamenta también en el principio de la soberanía del estado sobre los recursos genéticos (Artículo 10), el acceso a los recursos genéticos en el Sistema Multilateral del Tratado se hace según un Acuerdo Normalizado de Transferencia de Material, que también establece los términos para la participación en los beneficios. De este modo, ya no son necesarias las negociaciones contractuales individuales para cada caso de acceso y participación en los beneficios para las especies que figuran en el Anexo I. Esto responde a la preocupación de que los costes de transacción para negociaciones bilaterales entre proveedores y usuarios de recursos genéticos fueran tan elevados bajo el CDB que impidieran la selección de plantas, poniendo en peligro de forma involuntaria la seguridad alimentaria. Por eso es el Tratado, en vez del CDB, el que establece las reglas para el acceso y la participación en los beneficios de estos cultivos y forrajes específicos (ver también Capítulo 6; Moore y Tymowski, 2005; Garforth y Frison, 2007; Bragdon, 2004).

Dicho esto, existen numerosos recursos genéticos que son importantes para la alimentación y la agricultura que no están contemplados por el Sistema Multilateral del Tratado. Esto incluye recursos fitogenéticos que no aparecen en el Anexo I del Tratado, así como recursos genéticos animales y acuáticos, entre otros (Recuadro 5.3).

CT, innovaciones y prácticas

Otra disposición fundamental del CDB es el Artículo 8(j), que obliga a las Partes del Convenio, de acuerdo a sus legislaciones nacionales, a:

… respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que expresen estilos de vida tradicionales, importantes para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica, promover su más amplia aplicación con la aprobación e implicación de los titulares de dichos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentar la equitativa participación en los beneficios procedentes de la utilización de tales conocimientos, innovaciones y prácticas.

Esta disposición está incluida en el artículo sobre “conservación in situ” y frecuentemente se resume como que trata de los CT, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales.

La implementación del Artículo 8(j) ha contemplado numerosas y diferentes áreas, incluidas las relaciones con el Artículo 15 sobre el APB. Los CT de los pueblos indígenas y de las comunidades locales pueden ser muy valiosos para ayudar a identificar recursos genéticos de interés potencial para los programas de investigación y elaboración de productos. Por otra parte, debido a su asociación a largo plazo con su medio ambiente local y a su uso y manejo sostenible, los pueblos indígenas y las comunidades locales pueden haber contribuido por sí mismos al desarrollo de los recursos genéticos. El CDB reconoce la soberanía de los estados sobre los recursos genéticos; sin embargo, esta autoridad estatal no se extiende a los CT. Se requiere a las Partes que respeten, preserven y mantengan los CT con la aprobación y la implicación de los titulares de conocimientos, que son los pueblos indígenas y/o las comunidades locales. Al poner en práctica esta disposición, ciertas Partes como Perú y Filipinas han exigido a los que buscan acceso a los CT que cumplan los mismos términos que los que buscan acceso a los recursos genéticos, es decir, que se requiera el consentimiento informado previo y la negociación de términos mutuamente acordados con el titular de los conocimientos.

En su quinta reunión en el 2000, las Partes del Convenio adoptaron un programa de trabajo

para el artículo 8(j) (decisión V/16). Dicho programa contiene un cierto número de elementos y tareas que conciernen a los mecanismos participativos de las comunidades indígenas y locales; la equitativa participación en los beneficios; el seguimiento; los elementos legales; las prácticas culturales tradicionales para la conservación y el uso sostenible; y el intercambio y difusión de información.

En su séptima Conferencia de 2004, las Partes adoptaron “Elementos de un Plan de Acción para la conservación de los conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas que incorporen estilos tradicionales de vida importantes para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica” (parte E de la decisión VII/16). El trabajo se centró en desarrollar directrices técnicas para documentar los CT; elaborar indicadores para la conservación y uso de los CT; métodos y medidas para estudiar las causas subyacentes de la pérdida de CT; y la elaboración de un Código Ético de Conducta para garantizar el respeto de la herencia cultural e intelectual de las comunidades indígenas y locales. El Plan de Acción incluye el posterior desarrollo de sistemas sui generis para proteger los CT basados en leyes tradicionales de los pueblos indígenas (SCBD, 2007, p. 2).

El Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8(j) tiene como mandato colaborar con el Grupo de Trabajo sobre APB en la negociación de un régimen internacional sobre el acceso y la participación en los beneficios (ver más adelante). La forma y el proceso de esta colaboración no han sido todavía determinados (Recuadro 5.4 y Capítulo 8, Recuadro 8.4). Finalmente, el Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8(j) ha contribuido también a la consideración de tecnologías genéticas de restricción del uso (TGRU), que también se explican con más profundidad más adelante.

Acceso y transferencia de tecnología

El Artículo 16 trata del acceso y transferencia de tecnología que son importantes para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, o que hacen uso de los recursos genéticos y no causan daños importantes en el medio ambiente [Artículo 16(1)]. Este artículo contiene la única referencia explícita del Convenio a los DPI. El artículo tiene como objeto encontrar un equilibrio entre la necesidad de garantizar el acceso y la transferencia de tecnología por una parte, y respetar los DPI por otra.

El Artículo 16(2) comienza afirmando que el acceso y la transferencia de tecnología a los países en desarrollo “se asegurará y/o facilitará en condiciones justas y en los términos más favorables, incluidas las condiciones preferenciales y concesionarias que se establezcan de común acuerdo, y, cuando sea necesario, de conformidad con el mecanismo financiero establecido en los artículos 20 y 21”. Este tipo de lenguaje se ha convertido en algo normal en la ley internacional. Compromisos similares para la transferencia de tecnología se pueden encontrar en el Convenio de NU sobre el Cambio Climático (Artículo 4(5)), el Protocolo de Montreal sobre sustancias que reducen la capa de ozono (Artículo 10A), el Convenio de NU para combatir la desertificación (Artículo 18(1)) y el Plan de Johannesburgo de implementación de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (párrafo 105).

El párrafo 2 del artículo 16 continúa diciendo que, para la tecnología sujeta a patentes u otros DPI, este acceso y transferencia tienen que ser realizados “en términos que reconozcan y sean coherentes con la adecuada y efectiva protección de los DPI”. La inclusión de la frase “adecuada y efectiva” tiene una relación directa con el Acuerdo sobre los ADPIC, que se estaba concluyendo en el mismo momento en que finalizaba el CDB3.

Según el preámbulo del Acuerdo sobre los ADPIC… el acuerdo estaba inspirado en la necesidad de nuevas reglas y disciplinas en numerosas áreas importantes para la PI, que incluían los niveles adecuados referentes a la disponibilidad, ámbito y uso de los DPI, así como los medios efectivos para respetarlos. (Glowka et al., 1994, p. 80; ver también la primera relación del preámbulo del Acuerdo sobre los ADPIC, así como los párrafos (b), (c) y (d) de la segunda relación).

Los términos “adecuado” y “efectivo” no son definidos ni en el Acuerdo sobre los ADPIC ni en el CDB. Una interpretación de “adecuado” es que refleja la intención de los redactores de “no crear el sistema de protección de los DPI que fuera considerado “óptimo” por grupos particulares de titulares de derechos, sino un sistema que fuera adecuado para proteger la integridad básica del sistema comercial” (UNCTAD-ICTSD, 2005, p. 10). La falta de claridad sobre estos términos ha creado tensión entre los países desarrollados y en desarrollo. En general, los primeros desean mantener su vanguardia tecnológica competitiva. Los países en desarrollo, por otra parte, buscan conseguir acceso a la tecnología, y también reivindicar que el nivel de

protección de la PI “debe adaptarse al desarrollo económico y tecnológico de un país”, ya que niveles de protección demasiado elevados dificultarán el desarrollo de un país (Glowka et al., 1994, pp. 89 y 91). Sin embargo, la situación ha evolucionado desde la negociación del Convenio, y los países desarrollados y en desarrollo no deben ser considerados como bloques distintos con posiciones homogéneas. Entre Norte y Sur puede y tiene que haber alianzas.

El párrafo 4 del artículo 16 del CDB requiere a cada Parte que tome medidas con el objetivo de que el sector privado facilite el “acceso conjunto al desarrollo y la transferencia de tecnología…en beneficio tanto de las instituciones gubernamentales como del sector privado de los países en desarrollo, y a este respecto debe acatar las obligaciones de los párrafos 1, 2 y 3”.

El párrafo final del artículo 16 intenta aportar un contrapeso al párrafo 2. Afirma que las Partes deben cooperar en los DPI sujetos a la legislación nacional y a las leyes internacionales, “con el fin de garantizar que tales derechos apoyen los objetivos del Convenio y no sean contrarios a dichos objetivos”. El artículo en su conjunto intenta reconciliar dos perspectivas muy diferentes sobre los DPI, y en el proceso crea un lenguaje bastante ambiguo. Quizá como testimonio de su ambigüedad, a la industria biotecnológica le ha preocupado que la protección de los DPI en el CDB es demasiado pobre (Rhein, 1992)4, mientras que algunas organizaciones de la sociedad civil defienden que el lenguaje es demasiado fuerte. Muchos países en desarrollo sostienen que la aplicación de los sistemas existentes de PI dificulta la transferencia de tecnología al mundo en desarrollo e injustamente ignora la contribución de generaciones de agricultores y pueblos indígenas a los recursos fitogenéticos del mundo, que sostienen la seguridad alimentaria global. Estos países se han opuesto a la expansión de los DPI a nuevas variedades de plantas y a otros productos basados en recursos genéticos, y han propuesto que el Convenio prevea o autorice restricciones a los DPI. Algunos países desarrollados, por otra parte, afirman que una fuerte protección universal de los DPI estimularía la tecnología y la inversión en investigación y desarrollo en los países en desarrollo, aumentando indirectamente los incentivos para conservar la diversidad biológica (Fowler et al., 2001, p. 479). El lenguaje en el que eventualmente se pusieron de acuerdo los negociadores no resuelve totalmente estos diferentes puntos de vista sobre el rol de los DPI en el logro de los objetivos del Convenio (UNESCO, 2002).

En su séptima reunión en 2004, la Conferencia de las Partes adoptó una programa de trabajo sobre transferencia de tecnología y cooperación científica y tecnológica (anexo a la decisión VII/29), con cuatro elementos: evaluaciones tecnológicas, sistemas de información, creación de ambientes instrumentales y formación y mejora de capacidades. Cada elemento tiene un cierto número de objetivos operativos y actividades. Las actividades incluyen asuntos como la preparación de evaluaciones transparentes del impacto y el análisis de riesgo de los beneficios potenciales, riesgos y costos asociados de la introducción de tecnologías (párrafo 1.2.1); propuestas de implementación para mejorar el mecanismo de intercambio de información como un mecanismo de transferencia de tecnología (párrafo 2.1.4); preparación de estudios técnicos sobre el rol de los DPI en la transferencia de tecnología (párrafo 3.1.1); y proporcionar ayuda financiera y técnica, así como formación para posibilitar la realización de evaluaciones tecnológicas nacionales (párrafo 4.1.1). La ejecución de este programa de trabajo está todavía en sus fases iniciales, aunque la Secretaría ha preparado un borrador de estudio técnico que responde al párrafo 3.11. (CDB, 2006c).

Biodiversidad agraria

El ámbito del CDB incluye todo tipo de biodiversidad y no hay ningún artículo en el Convenio que se relacione específicamente con la biodiversidad agraria. Los países reconocieron la interrelación entre el Convenio y la promoción de la agricultura sostenible en la Resolución 3 del Acta Final de Nairobi, por la cual fue aprobado el texto final del CDB (ver anteriormente). La consideración de la biodiversidad agraria por la Conferencia de las Partes ha contemplado una amplia serie de tópicos, como son polinizadores, biodiversidad de suelos, recursos genéticos animales, liberalización del comercio y TGRU. Gran parte del trabajo sobre biodiversidad agraria bajo el Convenio ha sido realizado en colaboración con la FAO. Por otra parte, con la conclusión en la FAO del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, las Partes del CDB reconocieron el importante papel que desempeñará este tratado internacional, en armonía con el CDB:

…en la conservación y utilización sostenible de este importante componente de la diversidad biológica agraria, en facilitar el acceso a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, y en la justa y equitativa participación en los beneficios que surjan de su utilización (decisión VI/6, párrafo 2).

En la decisión V/5, las Partes adoptaron un programa multianual de trabajo sobre la biodiversidad agraria. La decisión describe el alcance de la biodiversidad agraria, que incluye:

todos los componentes de la diversidad biológica de importancia para la alimentación y la agricultura, y todos los componentes de la diversidad biológica que constituyen el agro-ecosistema: la variedad y variabilidad de animales, plantas y microorganismos, a los niveles genético, de especie y de ecosistema, que son necesarios para sostener funciones fundamentales para el agro-ecosistema, su estructura y procesos (Párrafo 1 del Apéndice al Anexo 5 de la decisión V/5).

Los objetivos del programa de trabajo son:

• promover los efectos positivos y mitigar los impactos negativos de los sistemas y prácticas agrícolas en la diversidad biológica de los agro-ecosistemas y su interferencia con otros ecosistemas;

• fomentar la conservación y el uso sostenible de recursos genéticos de valor real y potencial para la alimentación y la agricultura; y

• promover la justa y equitativa participación en los beneficios que proceden del uso de recursos genéticos (párrafo 2 del Anexo 5).

El programa de trabajo incluye cuatro elementos; evaluación, gestión de adaptación, formación de capacidades y corriente dominante, aunque está prevista una revisión en profundidad en la novena Conferencia de las Partes en 2008. Aunque es imposible considerar todos los aspectos de la biodiversidad agraria tratados en el Convenio, algunos son particularmente relevantes en el contexto de este libro, especialmente las TGRU.

Tecnologías genéticas de restricción del uso (TGRU)

Las TGRU (Recuadro 5.5) llamaron por primera vez la atención del público a finales de los años 90, con una patente americana sobre plantas genéticamente modificadas que producían semillas estériles.

Las TGRU no están comercialmente disponibles, quizá debido en parte a las decisiones tomadas por las Partes en el CDB. En la decisión de la quinta Conferencia de las Partes (CDP-5), se adoptó lo que frecuentemente

se considera una moratoria de facto sobre el uso de las TGRU. Las Partes recomendaron que:

… en la ausencia actual de datos fiables sobre las TGRU, sin los que no existe una base adecuada para evaluar sus riesgos potenciales, y de acuerdo con las medidas preventivas, los productos que incorporan tales tecnologías no deben ser aprobados por las Partes para pruebas de campo hasta que unos datos científicos apropiados puedan justificar dichas pruebas, ni para el uso comercial hasta que se hayan realizado, de una manera transparente, evaluaciones científicas autorizadas y rigurosamente controladas con respecto, inter alia, a sus impactos ecológicos y socioeconómicos y a cualquier efecto adverso para la diversidad biológica, y asimismo hasta que sean validadas las condiciones para su uso seguro y beneficioso (decisión V/5, párrafo 23).

A partir de esta decisión, ha habido un continuo tira y afloja entre grupos de la sociedad civil, que pretenden mantener la moratoria y que exigen una total y rotunda prohibición de las TGRU, y ciertos gobiernos, como los de Australia, Canadá, Nueva Zelanda y EE.UU., que han defendido que se analice caso por caso si se podrían usar plantas que incorporan TGRU. En CDP-8 en 2006, las Partes reafirmaron la decisión de CDP-5 sobre las TGRU (decisión VIII/23, parte C, párrafo 1). Sin embargo, parece poco probable que esto sea el final del debate, particularmente cuando la decisión CDP-8 exige más investigación sobre los potenciales impactos de las TGRU.

Implementación, conformidad y cumplimiento

Como marco para la cooperación internacional sobre la biodiversidad, el CDB confía en que sus Partes (gobiernos nacionales) adopten o cambien la legislación para dar cumplimiento al Convenio. Los términos del CDB son legalmente vinculantes para sus Partes, pero las disposiciones del Convenio en general no establecen los requisitos específicos que éstas deben cumplir. Esto es diferente de otros acuerdos internacionales, como la Convention on International Trade in Endangered Species of Fauna and Flora (CITES) (Convenio sobre comercio internacional de especies de fauna y flora en peligro de extinción), que tiene restricciones comerciales específicas y requisitos para una lista específica de especies. El CDB establece requisitos generales para responder a sus tres objetivos y después deja un amplio margen para que los estados individuales determinen cómo implementar mejor estas disposiciones en sus respectivas jurisdicciones (McGraw, 2002, pp. 20-21). Un cierto número de estos requisitos son calificados por frases, tales como “lo más adecuado y posible que sea” y “sujeto a su legislación nacional.” Además, el CDB carece de medios efectivos para seguir o hacer cumplir sus disposiciones, característica que algunos consideran clave para la ratificación casi universal del Convenio a su falta (McGraw, 2002, p. 24).

El CDB no incluye un mecanismo específico de conformidad similar al Comité de Conformidad bajo el Protocolo de la Bioseguridad (discutido con más detalle más adelante). Dicho esto, existen mecanismos para la resolución de disputas, así como una disposición sobre responsabilidad y compensación. El artículo 27 trata de la resolución de disputas. Establece una respuesta escalonada para resolver las disputas, requiriendo primero que las partes implicadas busquen una solución mediante la negociación, y permitiendo que una tercera parte medie o aporte sus buenos oficios si la negociación no ha tenido éxito. El párrafo 3 permite que las partes se pongan de acuerdo para someter las disputas a arbitraje, de conformidad con la Parte 1 del Anexo II del Convenio, y/o a la jurisdicción del Tribunal Internacional de Justicia. Si las partes en una disputa no se han sometido a ninguno de estos procedimientos, la disputa ha de ser presentada a conciliación de conformidad con la Parte 2 del Anexo II, a menos que las partes lleguen a un acuerdo. Ninguno de estos mecanismos de resolución de disputas se ha empleado hasta ahora, quizá porque el Convenio deja que gran parte de los detalles de su implementación sea determinada por cada país, a la luz de sus propias circunstancias nacionales.

Si una disputa bajo el CDB tuviera que ser alguna vez decidida por el Tribunal Internacional de Justicia, la parte perdedora en la disputa tendría no necesariamente que hacer frente a las sanciones económicas por no acatar la sentencia del Tribunal. Se dice frecuentemente que esta falta de consecuencias económicas por la no conformidad con el CDB (y muchos otros acuerdos ambientales multilaterales, con notables excepciones como CITES) da al Convenio menos fuerza que el mecanismo de resolución de disputas de la OMC, que tiene en cuenta la compensación y la suspensión de concesiones en casos de no cumplimiento de una sentencia de alguna de sus agencias para resolución de disputas (Artículo 22 de la Interpretación de Resolución de Disputas). Sin embargo, existe un cierto número de inconvenientes en el mecanismo de resolución de disputas de la OMC, por lo que no debe ser necesariamente considerado como un modelo a seguir en otras partes (Charnovitz, 2001). Más que confiar en medidas coercitivas como hace la OMC, el CDB y otros acuerdos ambientales tienden a emplear incentivos positivos y o métodos tendientes a lograr mayor transparencia para estimular el cumplimiento (Weiss, 2000, p. 463).

El Artículo 14(2) del CDB requiere que la CDP examine “sobre la base de estudios que se llevarán a cabo, la cuestión de la responsabilidad y reparación, incluso el restablecimiento y la indemnización por daños causados a la diversidad biológica, salvo cuando esa responsabilidad sea una cuestión puramente interna”. Hasta la fecha, las Partes se han ocupado mayormente de recaudar información sobre legislación, medidas, acuerdos y estudios de casos relacionados con la responsabilidad y reparación por daños a la diversidad biológica, y han organizado dos reuniones de expertos para discutir el tema y examinar esta información. Parece poco probable que algún tipo de mecanismo más formal de responsabilidad y compensación sea negociado en el Convenio mismo, aunque están en curso importantes negociaciones sobre responsabilidad y reparación en el Protocolo de la Bioseguridad (ver más adelante).

Dejar que los estados tomen medidas para lograr los tres objetivos del Convenio hace también responsables a dichos estados de garantizar la conformidad con sus medidas domésticas. Esto ha creado mucha frustración en los países en desarrollo que se enfrentan a serias dificultades en el seguimiento y cumplimiento de los términos de los acuerdos de APB, negociados según sus leyes nacionales. Como todo acuerdo de derecho internacional privado, los contratos de APB no están sujetos generalmente a las disposiciones sobre resolución de disputas del CDB5.

Tecnología, investigación y participación en los beneficios

Otras disposiciones del Convenio se refieren a la tecnología, la investigación y la participación en los beneficios, y podrían también referirse a los DPI. Dichas disposiciones incluyen el Artículo 12(c), que trata de la investigación, formación, promoción y cooperación “en el uso de los avances científicos de la investigación sobre la diversidad biológica para desarrollar métodos de conservación y uso sostenible de los recursos biológicos”; el Artículo 17, que trata del intercambio de información; y el Artículo 18, que habla de la cooperación científica y técnica.

En la decisión sobre “Cooperación científica y técnica y mecanismos para intercambio de información”, en su octava Conferencia en 2006, las Partes invitaron a “otros Gobiernos y Partes, si fuera conveniente, a facilitar el acceso libre y abierto a todos los resultados de investigación de bienes públicos, pasados, presentes y futuros, evaluaciones, mapas y bases de datos sobre biodiversidad, de conformidad con la legislación nacional e internacional” (decisión VIII/11, párrafo 3). Esta decisión pone de manifiesto los lazos cada vez mayores entre los derechos de autor, acceso libre a la investigación y publicaciones, y biodiversidad (Recuadro 5.6 y Capítulo 8).

El Artículo 19 sobre el “gestión de la biotecnología y distribución de sus beneficios” contiene también disposiciones con vínculos con los DPI. El Artículo 19(1) establece que las Partes deben tomar medidas adecuadas para facilitar la participación efectiva de las Partes en la investigación biotecnológica, especialmente los países en desarrollo que proporcionan los recursos genéticos para dicha investigación, en aquellas Partes en las que sea viable. El Artículo 19(2) requiere a las Partes “todas las medidas practicables para promover e impulsar en condiciones justas y equitativas el acceso prioritario” para las Partes que proporcionan recursos genéticos, especialmente los países en desarrollo, así como el acceso “los resultados y beneficios derivados de las biotecnologías basadas en recursos genéticos aportados por esas Partes Contratante. . . conforme a condiciones determinadas por mutuo acuerdo”.

Los DPI son también relevantes para la implementación del Artículo 10, que requiere a las Partes, en cuanto sea posible y apropiado, que integren la consideración de la conservación

y uso sostenible de los recursos biológicos en la toma de decisiones nacionales, y que adopten medidas relacionadas con el uso de recursos biológicos para evitar o minimizar los efectos sobre la diversidad biológica [Artículo 10(a) y (b)]. El Artículo pide también a las Partes que protejan y alienten la “utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o de la utilización sostenible” [Artículo 10(c)].

Procesos en marcha

Puede parecer que un acuerdo internacional como el CDB es inmutable una vez que los países lo firman, pero, en realidad, continúa evolucionando cuando los países asumen su implementación doméstica, las Partes adoptan nuevas decisiones, aparecen nuevos desarrollos en otros foros y se adquiere más información sobre la biodiversidad. Uno de los principales desarrollos evolutivos en la historia del CDB es la negociación y adopción del Protocolo de Bioseguridad, que se discute más adelante. Un proceso actual en marcha es la negociación de un régimen internacional sobre APB.

¿Un régimen internacional sobre APB?

Como ya hemos visto, las disposiciones de APB en el CDB son muy generales, dejando un lugar importante a las Partes para que desarrollen e implementen domésticamente reglas más específicas sobre APB, y dejando también los términos de los contratos APB a cargo de la negociación entre proveedores y usuarios. A mediados de los años 90, cuando algunos países en desarrollo, como Filipinas y Costa Rica, comenzaron a intentar crear sistemas APB nacionales, descubrieron que era un ejercicio sumamente complejo, que requería la colaboración de expertos en ciencias, derecho y empresas. Muchos países en desarrollo carecían de la capacidad para reunir a estos expertos y por ello eran incapaces de implementar las disposiciones de APB del CDB. Por otra parte, los países que podían crear regímenes domésticos se enfrentaron con retos en su implementación. Uno de estos retos se presentó allí donde se había concedido el acceso a un recurso genético, pero el recurso había sido sacado de la jurisdicción del país. La mayoría de los países en desarrollo tenían poca capacidad para seguir la trayectoria de tales recursos y su uso posterior, o para evaluar el cumplimiento por parte del usuario de los recursos genéticos de los términos de cualquier contrato APB. Los países en desarrollo se enfrentaban también a la falta de capacidad y experiencia al negociar los contratos de acceso y eran vulnerables a aceptar términos que no eran “justos ni equitativos”. Al ser compartidos entre los países muchos recursos de la diversidad genética, los bioprospectores que pretendían el acceso podían también hacer que los países en desarrollo se enfrentaran unos a otros en una carrera sin fin para ofrecer los mejores términos y obtener al menos algunos beneficios (ver Capítulo 7 para una discusión sobre la biopi-ratería, un término citado aunque sea polémico). Los países desarrollados, donde está localizada la mayor parte de los usuarios comerciales de recursos genéticos, tenían poco interés en establecer reglas que impusieran obligaciones a dichos usuarios para responder a las preocupaciones de los países en desarrollo. Preferían APB que se basaran meramente en términos contractuales negociados entre proveedores y usuarios.

En el CDB, el primer trabajo sobre la implementación de las disposiciones APB se centró en reunir información. Las Partes comenzaron a moverse más allá de este escenario en su quinta conferencia del 2000, cuando crearon el Grupo de Trabajo ad hoc sin plazo definido sobre APB para ayudar a las Partes y otros interesados. En su primera reunión en 2001, el Grupo de Trabajo redactó el borrador de las “Directrices Bonn sobre el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de su utilización”, que fueron finalizadas y aprobadas en la CDP-6 en 2002. Las directrices voluntarias se extienden sobre los conceptos del consentimiento informado previo y los términos mutuamente acordados tal como figuran en el CDB. También proporcionan una lista de elementos sugeridos para inclusión en los acuerdos de transferencia material, así como de opciones monetarias y no monetarias para la participación en los beneficios. Las directrices Bonn pretenden, entre otras cosas, contribuir a la conservación y al uso sostenible de la biodiversidad, promover la transferencia de tecnologías, contribuir a la “elaboración por las Partes de mecanismos y regímenes de APB que reconocieran la protección de los CT, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales, de acuerdo con las leyes do mésticas y los instrumentos internacionales pertinentes, y contribuir al alivio de la pobreza apoyando la realización de la seguridad alimentaria, la salud y la integridad cultural humana [párrafos 11(a), (g), (j) y (k)].

Las directrices Bonn han demostrado ser útiles a países que elaboran sistemas nacionales para gestionar el APB, y han sido explícitamente utilizadas por Australia y Kenia en la creación de sus marcos legislativos. Sin embargo, dichas directrices no hacen ninguna mención de las obligaciones de los usuarios de los recursos genéticos ni de su cumplimiento. La creciente frustración por la falta de obligaciones de los usuarios de recursos genéticos condujo a la formación, en febrero de 2002, de Like-Minded Megadiverse Countries (LMMC) (Países Multidiversos de Ideas Afines), una coalición de países en desarrollo que representa a más del 90 por ciento de la biodiversidad global, y un 45 por ciento de la población del mundo, que se extiende por numerosas regiones geográficas 6. Los países miembros iniciales fueron Brasil, China, Colombia, Costa Rica, Ecuador, India, Indonesia, Kenia, México, Perú, Sudáfrica y Venezuela. Desde entonces, se han sumado también Bolivia, Filipinas, Madagascar, Malasia y la República Democrática del Congo. Uno de los objetivos de LMMC es la creación de reglas internacionales vinculantes sobre APB 7. El grupo consiguió obtener dos compromisos sobre APB en el Plan de Implementación de Johannesburgo de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, celebrada en septiembre de 2002. El capítulo IV de dicho Plan trata de la protección y gestión del recurso natural base del desarrollo económico y social. El párrafo 44 de dicho capítulo se centra en la biodiversidad, y el apartado (n) anima a la implementación y posterior desarrollo de las directrices Bonn. El apartado (o) requiere acciones “para negociar, dentro del marco del Convenio sobre Diversidad Biológica y teniendo en cuenta las directrices Bonn, un régimen internacional que promueva y proteja la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos”.

En CDP-7 del CDB, en febrero de 2004, las Partes acordaron emprender negociaciones y establecer también los términos de referencia en los que se basaran estas negociaciones (decisión VII/19, parte D). Existe una lista de más de 20 elementos que se han de considerar en dichos términos de referencia, que incluye “(xiv) Divulgación del origen/fuente/procedencia legal de los recursos genéticos asociados con CT en solicitudes de derechos de la propiedad intelectual”.

Las negociaciones sobre el régimen internacional comenzaron en la tercera y cuarta reuniones del Grupo de Trabajo sobre APB que se celebraron en Bangkok en 2005 y en Granada en 2006 respectivamente. Las negociaciones de Granada fueron particularmente enconadas; el Grupo Africano presentó un borrador de protocolo sobre APB pretendiendo que se utilizara como base de las negociaciones, y el presidente español de la reunión presentó un texto de la presidencia. Un cierto número de países desarrollados –como Australia, Canadá, EE.UU., Japón, Nueva Zelanda y Suiza– consideraron que el texto de la presidencia y las versiones revisadas no trataban adecuadamente sus puntos de vista y se movían demasiado rápidamente hacia un régimen legalmente vinculante (IISD, 2006b). El texto, lleno de paréntesis que marcaban las áreas de desacuerdo, fue enviado a la CDP-8 en Curitiba, Brasil, en marzo de 2006.

Más allá de las posturas gubernamentales en las negociaciones APB, la industria empezó también a tomar un papel cada vez más importante. La Cámara Internacional de Comercio (CIC) ha seguido las negociaciones APB durante un cierto número de años y ahora tiene un equipo operativo sobre APB que incluye a tres industrias importantes que emplean recursos genéticos: el sector agrario, el uso industrial de recursos microbiológicos y la industria farmacéutica. En la reunión de Granada del Grupo de Trabajo sobre APB, la CIC expresó la opinión de que un enfoque de ”una talla se ajusta a todas” a los recursos genéticos no funcionaría bien, dados los diferentes intereses y necesidades de los diversos sectores (CDB, 2006b, párrafo 28). Aunque esta opinión puede tener cierta ventaja, disponer de un enfoque sector por sector para regular los recursos genéticos podría también crear numerosos problemas. Podría tener como resultado una confusa red de reglas que serían poco prácticas de aplicar, ya que es difícil, si no imposible, predecir en el momento de acceso los diferentes campos en los que se puede usar un recurso genético. El enfoque sector por sector puede también ser una táctica negociadora para dividir la discusión en muchas pequeñas partes, diluyendo la energía y la capacidad de los países en desarrollo para participar (ver Capítulo 6 para una discusión del Tratado Internacional (TI) y su reglas específicas sobre APB para los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura).

En la CDP-8, las Partes ordenaron al Grupo de Trabajo que “terminara su trabajo lo más pronto posible antes de la décima reunión de las Partes” en Nagoya, Japón, en 2010 (decisión VIII/4, párrafo 6). Queda a la libre interpretación lo que la frase “terminara su trabajo” significó para el Grupo de Trabajo sobre APB. Las Partes nombraron dos vicepresidentes permanentes –Tim Hodges de Canadá y Fernando Casas de Colombia– para que dirigieran el Grupo de Trabajo sobre APB durante las negociaciones. También acordaron enviar el texto de Granada a la siguiente reunión de dicho Grupo, pero la controversia que rodea al texto y la falta de “propiedad” conferida por los dos vicepresidentes sugieren que es poco probable que siga siendo una opción.

Hablando en términos más generales, estas negociaciones pueden ser entendidas como el último aldabonazo de los países en desarrollo para intentar equilibrar el sistema económico mundial. Precursores de las negociaciones de APB se pueden encontrar en los debates sobre revisiones del Convenio de París para la protección de la propiedad industrial en la OMPI (ver capítulos 3 y 4), la negociación de un código internacional de conducta sobre transferencia de tecnología en UNCTAD, y la Resolución de la Asamblea General sobre la Declaración para el establecimiento de un nuevo orden económico internacional (Sell, 1998). Queda por ver si los países en desarrollo tendrán más éxito en lograr concesiones de los países desarrollados en las negociaciones APB, que el que tuvieron en estos intentos previos y por lo general no exitosos.

Seguimiento, cumplimiento y conformidad: certificados y divulgación

Los mecanismos y herramientas para hacer respetar el Convenio –un instrumento del derecho público internacional– discutidos antes no se aplican necesariamente al cumplimiento de los contratos, que son instrumentos del derecho privado internacional. Los países en desarrollo con sistemas APB nacionales no pueden hacer fácilmente el seguimiento del uso de los recursos genéticos una vez que abandonan sus jurisdicciones, ni garantizar el cumplimento de los términos acordados en un contrato. La falta de medidas referidas al usuario en las directrices Bonn, la ausencia de obligaciones vinculantes para los usuarios de recursos genéticos y la falta de buena voluntad de los países que albergan a los usuarios comerciales de los recursos genéticos para imponer obligaciones a estos usuarios, han causado gran frustración entre los países en desarrollo. En el CDB, esta frustración se ha manifestado en el esfuerzo por negociar un régimen internacional sobre APB, mientras que en la OMPI y la OMC ha llevado a peticiones de requisitos obligatorios de divulgación en las solicitudes de patentes (ver Capítulos 3, 4 y 7).

Mientras continúan estos debates, las Partes del CDB están considerando una medida que podría apoyar a los requisitos de divulgación: un esquema internacional de certificados. La idea general es que el país proveedor de acceso a recursos genéticos debería también dotar al usuario de un certificado que atestiguara el hecho de que éste ha obtenido el acceso de conformidad con las reglas del país proveedor sobre el consentimiento informado previo y sobre los términos mutuamente acordados. Los usuarios podrían usar después estos certificados para cumplir con cualquier requisito de divulgación en el sistema de patentes o en el proceso de aprobación de productos, o bien en los requisitos de las agencias financieras o editoriales, etc. Aunque la divulgación y los certificados no son la misma cosa –cada una podría existir sin la otra– muchos de los debates sobre divulgación resuenan en las discusiones de certificados (Recuadro 5.7). ¿Debe un certificado atestiguar el origen, la fuente o la procedencia legal del recurso genético en cuestión? ¿Debe también contemplar los CT? ¿Debe ser requerido en las solicitudes de patentes?

En enero de 2007, el CDB convocó una reunión del Grupo de expertos técnicos sobre un certificado de origen/fuente/procedencia legal reconocido internacionalmente. Dicho Grupo examinó y elaboró posibles opciones para la forma, propósito y funcionamiento de tal certificado, y analizó su utilidad, viabilidad, costos y beneficios (CDB, 2007b, párrafo 13). El Grupo “reconoció que el papel básico del certificado es poner de manifiesto la conformidad con el régimen de APB nacional. Así, encontró práctico referirse al certificado como un certificado de conformidad con las leyes nacionales, según el Convenio” (CDB, 2007b, párrafo 7 del anexo). Este cambio en la terminología sortea la cuestión del origen/fuente/procedencia legal sin resolver realmente cuál de estas cuestiones debería ser certificada en un sistema de certificación. Aunque el Grupo examinó y elaboró diversas opciones, las decisiones sobre qué opción debía seguirse se dejaron al Grupo de Trabajo sobre APB, que en el momento actual todavía no ha considerado los resultados de la reunión del Grupo de expertos técnicos.

La industria ha intervenido también en ambos temas de divulgación y certificados. La mayoría de las organizaciones industriales se oponen en general a los requisitos obligatorios de divulgación del origen en las solicitudes de patentes. En septiembre de 2005, la industria biotecnológica americana creó un nuevo grupo de presión –la American Bioindustry Alliance (ABIA)– bajo el liderato de Jacques Gorlin, uno de los muchos arquitectos del Acuerdo sobre los ADPIC. ABIA ha dejado claro que sus actividades “elaboran posturas y programas industriales para contr